BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 100/04 vom 28. M344rz 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GVG 247 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b Ist in erster Instanz streitig geblieben, ob eine Partei im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtsh344ngigkeit ihren allgemeinen Gerichtsstand im Ausland hatte, ohne dass das erstinstanzliche Gericht Feststellungen dazu getroffen hat, obliegt dem Berufungsf374h-rer, der an seinem bestrittenen Vorbringen dazu festh344lt, die Beweislast f374r die funk-tionelle Zust344ndigkeit des von ihm angerufenen Berufungsgerichts. Schlie337t sich der Berufungsf374hrer dem erstinstanzlich bestrittenen Vorbringen seines Gegners zu einem Gerichtsstand im Inland oder Ausland an und legt er - gest374tzt darauf - Berufung zum Landgericht oder zum Oberlandesgericht ein, ist es dem Geg-ner verwehrt, diesen Vortrag in der Berufungsinstanz zu 344ndern. BGH, Beschluss vom 28. M344rz 2006 - VIII ZB 100/04 - LG Frankfurt am Main AG Bad Homburg v.d.H. - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. M344rz 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Dr. Wolst, Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Kl344gers gegen den Beschluss der 16. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 8. September 2004 wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Beschwerdewert: 2.134,40 200 Gr374nde: A. Der Kl344ger macht Schadensersatzanspr374che wegen Nichtgew344hrung des Gebrauchs einer Wohnung in B. durch die Beklagten geltend. Er hat behauptet, die Parteien h344tten am 5. April 2003 einen m374ndlichen Miet-vertrag 374ber diese Wohnung abgeschlossen. Sie habe zu jener Zeit den Le-bensmittelpunkt der Beklagten dargestellt, die im Begriff gewesen seien, in die Schweiz umzuziehen. Kurz nach der Einigung zwischen den Parteien h344tten die Beklagten die Wohnung mit Wirkung vom 1. August 2003 an einen anderen Mieter vermietet. Die Beklagten haben einen Vertragsschluss bestritten sowie vorgetragen, sie h344tten seit etwa sieben Jahren ihren Lebensmittelpunkt in der 1 - 3 - Schweiz und die Wohnung in B. lediglich f374r seltene Aufenthalte in Deutschland genutzt, weil der Beklagte zu 2 in F. noch eine Firma habe. 2 In der Klageschrift vom 21. Mai 2003 ist als Adresse der Beklagten die Anschrift der Wohnung in B. angegeben. Die Zustellung der Klage unter dieser Adresse ist gescheitert; die Sendung ist unter Angabe einer Post-fach-Anschrift in L. zur374ckgekommen. Die Klage ist sodann auf Veranlas-sung des Kl344gers am 17. Juli 2003 dem Prozessbevollm344chtigten der Beklagten zugestellt worden. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kl344ger hat Berufung beim Landgericht eingelegt, das diese als unzul344ssig verworfen hat. Dagegen wendet sich der Kl344ger mit seiner Rechtsbeschwerde. B. I. Das Landgericht hat zur Begr374ndung ausgef374hrt: Die Berufung sei nicht beim zust344ndigen Berufungsgericht eingelegt worden. Zust344ndig sei nach 247 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG das Oberlandesgericht gewesen, weil die Beklagten im Zeitpunkt der Rechtsh344ngigkeit in erster Instanz ihren allgemeinen Gerichtsstand nicht im Inland, sondern in der Schweiz gehabt h344tten. Dem Kl344-ger sei der Nachweis, dass die Beklagten bei Klagezustellung einen Wohnsitz in B. unterhalten h344tten, nicht gelungen. Da die Beklagten nach dem eigenen Vortrag des Kl344gers Anfang April 2003 im Umzug begriffen gewe-sen seien und ihnen die Klage vom 21. Mai 2003 in der Wohnung in B. nicht habe zugestellt werden k366nnen, sei davon auszugehen, dass sie ei-nen etwaigen Wohnsitz in B. jedenfalls im Zeitpunkt der Klagezu-stellung bereits aufgegeben h344tten. Das werde auch dadurch untermauert, dass sie im Berufungsverfahren Ablichtungen ihrer bereits im Jahr 2001 ausgestell-ten Schweizer F374hrerscheine und ihres Einkommensteuerbescheides der Steu-erverwaltung von Niedersachsen f374r das Jahr 2002 vorgelegt h344tten, in denen 3 - 4 - jeweils eine Schweizer Adresse der Beklagten aufgef374hrt und denen kein In-landsbezug zu entnehmen sei. S344mtliche Anhaltspunkte spr344chen daf374r, dass zur Zeit der Klagezustellung ein Wohnsitz der Beklagten in der Schweiz be-gr374ndet gewesen sei. 4 Konkrete Anhaltspunkte daf374r, dass sie gleichzeitig noch einen (weite-ren) Wohnsitz in B. unterhalten h344tten, habe der Kl344ger nicht vorge-tragen und seien auch sonst nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass eine Wohnung vollst344ndig m366bliert sei, mache sie nicht ohne weiteres zum Lebens-mittelpunkt einer Person. Aus den Angaben des Beklagten zu 1 (richtig: zu 2), der bei seiner pers366nlichen Anh366rung durch das Amtsgericht erkl344rt habe, sie lebten seit sieben Jahren in der Schweiz und h344tten die Wohnung in B. nur beibehalten, weil er in F. noch eine Firma habe, jetzt lohne sich die Wohnung f374r die seltenen Besuche aber nicht mehr, ergebe sich nichts an-deres. Der Wohnsitz im Sinne des 247 13 ZPO sei der Ort, an dem sich jemand st344ndig niederlasse in der Absicht, ihn zum Mittelpunkt seiner wirtschaftlichen und gesellschaftlichen T344tigkeit zu machen. Ein Doppelwohnsitz (247 7 Abs. 2 BGB) erfordere, dass an zwei Orten dauernd Wohnungen unterhalten w374rden und beide gleicherma337en den Schwerpunkt der Lebensverh344ltnisse darstellten. Dies k366nne hier nicht festgestellt werden. Eine blo337e pers366nliche Bindung zum Heimatort sei nicht gleichbedeutend mit dem Schwerpunkt der Lebensverh344lt-nisse. Dass die Beklagten erst nach Rechtsh344ngigkeit ihren deutschen Wohn-sitz aufgegeben h344tten, stelle eine blo337e Behauptung des Kl344gers ins Blaue hinein dar. Soweit er f374r die Behauptung, die Beklagten h344tten dies offen einge-r344umt, Beweis durch die Zeugin W. angeboten habe, sei nicht ersichtlich, dass diese zu Vorg344ngen im Juli 2003 Angaben machen k366nne, nachdem sie nach der Aktenlage nur im April 2003 Kontakt zu den Beklagten gehabt und 5 - 5 - w344hrend der pers366nlichen Anh366rung des Beklagten zu 1 (richtig: zu 2) vor dem Amtsgericht nicht im Sitzungssaal gewesen sei, so dass nicht erkennbar sei, wann, wo und bei welchem Anlass die Beklagten gegen374ber der Zeugin W. etwas offen einger344umt haben sollten. 6 II. Die Rechtsbeschwerde des Kl344gers ist zul344ssig. Sie ist kraft Gesetzes (247247 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO) statthaft und wegen der grund-s344tzlichen Bedeutung der Rechtssache gem344337 247 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zul344s-sig; die Frage, wie bei der Anwendung von 247 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG zu verfahren ist, wenn der in erster Instanz angegebene Gerichtsstand einer Partei im Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens streitig wird, ist bisher h366chstrichterlich nicht entschieden. Die Rechtsbeschwerde ist im 334brigen nach 247 575 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begr374ndet worden. III. Die Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 7 1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der angefochtene Beschluss nicht schon deshalb aufzuheben, weil er nicht begr374ndet w344re (247247 576 Abs. 3, 547 Nr. 6 ZPO). Zwar m374ssen Beschl374sse, die der Rechtsbe-schwerde unterliegen, den ma337geblichen Sachverhalt, 374ber den entschieden wird, wiedergeben (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 226 VI ZB 26/05 unter II 1, zur Ver366ffentlichung bestimmt; Beschluss vom 7. April 2005 226 IX ZB 63/03, NJW-RR 2005, 916 = WM 2005, 1246 f. unter II 1 c; Beschluss vom 20. Juni 2002 226 IX ZB 56/01, NJW 2002, 2648). Denn das Rechtsbeschwerdegericht hat gem344337 247247 577 Abs. 2 Satz 4, 559 ZPO grunds344tzlich von demjenigen Sachver-halt auszugehen, den das Beschwerdegericht festgestellt hat. Fehlen tats344chli-che Feststellungen, so ist es zu einer rechtlichen 334berpr374fung nicht in der Lage. Im vorliegenden Fall ergeben sich jedoch, auch wenn der Beschluss des Beru-fungsgerichts keine gesonderte Sachverhaltsdarstellung enth344lt, die notwendi- 8 - 6 - gen 226 oben wiedergegebenen 226 tats344chlichen Grundlagen der Entscheidung mit hinreichender Deutlichkeit aus den Gr374nden. 9 2. Das Landgericht hat die Berufung des Kl344gers zu Recht als unzul344ssig verworfen, weil f374r dieses Rechtsmittel nicht nach 247 72 GVG das Landgericht, sondern gem344337 247 119 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b GVG das Oberlandesgericht zu-st344ndig ist. Nach der letztgenannten Vorschrift, die auch auf Mietstreitigkeiten Anwendung findet (Senatsbeschluss vom 15. Juli 2003 226 VIII ZB 30/03, NJW 2003, 3278 unter II 2 a), sind die Oberlandesgerichte zust344ndig f374r Berufungen gegen Entscheidungen der Amtsgerichte in Streitigkeiten 374ber Anspr374che, die von einer oder gegen eine Person erhoben werden, die ihren allgemeinen Ge-richtsstand im Zeitpunkt der Rechtsh344ngigkeit in erster Instanz au337erhalb des Geltungsbereichs des Gerichtsverfassungsgesetzes hatte. Diese Vorausset-zungen hat das Landgericht rechtsfehlerfrei bejaht. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend dem Kl344ger die Beweislast f374r seine funktionelle Zust344ndigkeit als Berufungsinstanz und damit f374r einen Wohnsitz der Beklagten (247 13 ZPO) im Inland auferlegt. Die Prozessvorausset-zungen, zu denen auch die funktionelle Zust344ndigkeit des angerufenen Gerichts geh366rt, sind grunds344tzlich vom Kl344ger beziehungsweise, soweit wie hier die funktionelle Zust344ndigkeit des Berufungsgerichts betroffen ist, vom Rechtsmit-telf374hrer zu beweisen (Senatsbeschluss vom 28. Januar 2004 226 VIII ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1073 unter II 2 c aa; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozess-recht, 16. Aufl., 247 93 Rdnrn. 9, 35; M374nchKommZPO/L374ke, 2. Aufl., Vor 247 253 Rdnrn. 6, 14). 10 Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde (ebenso Grunsky, LMK 2004, 173, 174) hat dies nicht zur Folge, dass bei streitigem oder gar letztlich unaufkl344rbarem Wohnsitz einer Partei der Berufungsf374hrer 374berhaupt keine 11 - 7 - wirksame Berufung einlegen kann, weil er weder die Zust344ndigkeit des Landge-richts noch die des Oberlandesgerichts beweisen kann. Der Senat hat bereits entschieden (Beschluss vom 28. Januar 2004, aaO, unter II 2 c bb; ebenso BGH, Urteil vom 15. Februar 2005 226 XI ZR 172/04, StBT 2005, Nr. 9, 17 unter A II 2 a), dass es dem aus dem Grundsatz der Rechtssicherheit abgeleiteten Ge-bot der Rechtsmittelklarheit widerspr344che, wenn der in erster Instanz unbestrit-ten gebliebene ausl344ndische oder inl344ndische Wohnsitz einer Partei in der Rechtsmittelinstanz uneingeschr344nkt wieder in Frage gestellt werden k366nnte mit der Folge, dass bei Durchgreifen dieses Einwands das Rechtsmittel bei dem unzust344ndigen Gericht eingelegt w344re und eine Berufung daher als unzul344ssig verworfen werden m374sste. Dem Rechtsstaatsprinzip kann nur dadurch wirksam Rechnung getragen werden, dass im Rechtsmittelverfahren regelm344337ig der im Verfahren vor dem Amtsgericht unangegriffen gebliebene inl344ndische bzw. aus-l344ndische Gerichtsstand einer Partei zugrunde gelegt wird und einer Nachpr374-fung durch das Rechtsmittelgericht grunds344tzlich entzogen ist. Entsprechendes muss gelten, wenn der Gerichtsstand einer Partei in ers-ter Instanz streitig war, das erstinstanzliche Gericht dazu aber keine Feststel-lungen getroffen hat, weil es darauf weder f374r seine 226 hier nach 247 29 a ZPO be-gr374ndete - 366rtliche Zust344ndigkeit noch in der Sache ankommt. Schlie337t sich in einem solchen Fall der Berufungsf374hrer in der Rechtsmittelinstanz dem in erster Instanz von ihm bestrittenen Vortrag seines Gegners zu einem inl344ndischen oder ausl344ndischen Gerichtstand an und legt er, gest374tzt darauf, Berufung zum Landgericht oder zum Oberlandesgericht ein, so muss es dem Gegner verwehrt bleiben, seinen Vortrag zu 344ndern. W374rde in der Berufungsinstanz neues Vor-bringen zum Gerichtsstand mit Konsequenzen f374r die Zul344ssigkeit der Berufung der jeweils anderen Partei zugelassen, w374rde der Zugang zu den in den Verfah-rensordnungen einger344umten Instanzen in unzumutbarer, aus Sachgr374nden nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert und damit das in zivilrechtlichen 12 - 8 - Streitigkeiten durch Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprin-zip verb374rgte Grundrecht des Rechtsmittelf374hrers auf wirkungsvollen Rechts-schutz (BVerfGE 88, 118, 123 ff.) verletzt. 13 H344lt der Berufungsf374hrer dagegen 226 wie hier 226 an seinem streitigen Vor-bringen zum inl344ndischen (oder ausl344ndischen) Gerichtsstand einer der Partei-en fest, obliegt es ihm, den Beweis daf374r zu erbringen. b) Die W374rdigung des Berufungsgerichts, ein Gerichtsstand der Beklag-ten im Inland lasse sich f374r den Zeitpunkt der Klagezustellung nicht feststellen, ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Vergeblich r374gt die Rechtsbe-schwerde, das Berufungsgericht h344tte den vom Kl344ger angebotenen Beweis durch Vernehmung der Zeugin W. f374r dessen Behauptung erheben m374s-sen, die Beklagten h344tten bis zum Zeitpunkt der Klagezustellung in ihrer Woh-nung in B. gewohnt und dies auch offen einger344umt. Jedenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht bereits den Vortrag des Kl344gers zu einem Wohnsitz der Beklagten in B. in dem ma337geblichen Zeit-punkt des Eintritts der Rechtsh344ngigkeit als nicht hinreichend erachtet (247 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Auf das dazu unterbreitete Beweisangebot kommt es des-halb nicht an. 14 Wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, gen374gt das Unterhalten und die Nutzung einer vollst344ndig m366blierten Wohnung f374r sich genommen noch nicht, um einen Wohnsitz zu begr374nden. Bei dem Begriff des Wohnsitzes im Sinne von 247 7 Abs. 1 BGB handelt es sich um einen Rechtsbegriff, der ne-ben der objektiven Niederlassung subjektiv einen Domizilwillen des Betroffenen voraussetzt, das hei337t, den Willen, den Ort der Niederlassung st344ndig zum Schwerpunkt seiner Lebensverh344ltnisse zu machen (BGHZ 7, 104, 109; M374nchKommBGB/Schmitt, 4. Aufl., 247 7 Rdnr. 23 ff.; Palandt/Heinrichs, BGB, 15 - 9 - 65. Aufl., 247 7 Rdnr. 6 f.). Zwar kann eine Partei ihrer Obliegenheit zur Darlegung der entscheidungserheblichen tats344chlichen Umst344nde auch durch den Vortrag eines einfachen Rechtsbegriffs gen374gen, der jedem Teilnehmer des Rechtsver-kehrs gel344ufig ist (BGH, Urteil vom 13. M344rz 1998 226 V ZR 190/97, NJW 1998, 2058 unter II 2 b; Urteil vom 2. Juni 1995 226 V ZR 304/93, WM 1995, 1589 unter II 1). Ob es sich bei dem Begriff des Wohnsitzes um einen solchen handelt, kann aber offen bleiben. Denn jedenfalls wenn die in ihrer juristischen Einklei-dung behauptete Tatsache 226 wie hier durch die Angaben des Beklagten zu 2 bei seiner Anh366rung in erster Instanz 226 substantiiert bestritten wird, bedarf es der Darlegung tats344chlicher Umst344nde, die den Rechtsbegriff ausf374llen. Inso-weit hat der Kl344ger nur behauptet, dass die Beklagten in B. eine Wohnung unterhielten, die sie selbst nutzten; es fehlt an hinreichend konkretem Sachvortrag zum Domizilwillen der Beklagten. Der Domizilwille stellt eine innere Tatsache dar, die in der Weise bewie-sen werden kann, dass Indizien festgestellt werden, die den Schluss darauf zu-lassen (Senatsurteile vom 5. November 2003 226 VIII ZR 218/01, NJW-RR 2004, 247 unter II 2, und vom 4. Mai 1983 226 VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034 unter II 3 b, insoweit in BGHZ 87, 227 nicht abgedruckt). Die vom Kl344ger vorgetragenen objektiven Umst344nde zu vollst344ndiger M366blierung, Lage und Eigenheiten der Wohnung hat das Berufungsgericht daf374r ebenso wie eine blo337e fortbestehen-de pers366nliche Bindung der Beklagten zum Heimatort nicht als ausreichend an-gesehen. Das ist nicht zu beanstanden und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht angegriffen. 16 Eine Partei, die hinsichtlich innerer Tatsachen bei einer anderen Person die Beweislast tr344gt, kann einen mittelbaren Beweis dieser Tatsachen auch da-durch f374hren, dass sie als Indiz entsprechende eigene 304u337erungen der betref-fenden Person gegen374ber einem Dritten darlegt und durch Zeugnis dieses Drit- 17 - 10 - ten unter Beweis stellt (BGH, Urteil vom 30. April 1992 226 VII ZR 78/91, NJW 1992, 2489 unter II 2; Urteil vom 11. Februar 1992 226 XI ZR 47/91, NJW 1992, 1899 unter III 1 a aa). Insofern hat der Kl344ger zwar behauptet, die Beklagten h344tten einen Wohnsitz in B. noch im Zeitpunkt der Klagezustellung gegen374ber der Zeugin W. offen einger344umt. Die vom Kl344ger behauptete 304u337erung der Beklagten l344sst jedoch 226 als richtig unterstellt 226 keinen hinrei-chend sicheren Schluss darauf zu, dass die Wohnung in B. f374r die Beklagten auch den Schwerpunkt ihrer Lebensverh344ltnisse gebildet hat. Das ergibt sich jedenfalls noch nicht allein daraus, dass sie in der Zeit zwischen April 2003, als der Kl344ger und die Zeugin W. die Wohnung besichtigt ha-ben, und Mitte Juli 2003 (dem Zeitpunkt der Klagezustellung) tats344chlich dort gewohnt haben. Die angebliche 304u337erung der Beklagten gegen374ber der Zeugin W. kann auch dahin verstanden werden, dass die Beklagten lediglich eine solche eigene Nutzung der Wohnung in B. in diesem Zeitraum be-kundet haben sollen. In einem derart eingeschr344nkten Sinne ist ihre Erkl344rung offensichtlich vom Kl344ger selbst aufgefasst worden, wie sich daraus ergibt, dass die Rechtsbeschwerde seinen 226 durch die Aussage der Zeugin W. unter Beweis gestellten 226 Sachvortrag in der Berufungsinstanz dahin zusammenfasst, die Beklagten h344tten bis zur Zustellung der Klage in der Wohnung gewohnt. Auch wenn diese Tatsache durch eine Aussage der Zeugin W. nachge-wiesen w374rde, rechtfertigte sie 226 unter Ber374cksichtigung der substantiierten Darlegungen der Beklagten zu einem Wohnsitz im Rechtssinne (nur) in der Schweiz und der dazu vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen 226 nicht den Schluss, dass die Beklagten gem344337 247 7 Abs. 2 BGB einen (weiteren) - 11 - Wohnsitz in B. unterhielten und damit 374ber einen Gerichtsstand im Inland (247 13 ZPO) verf374gten. Dr. Deppert Dr. Leimert Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: AG Bad Homburg v.d.H. , Entscheidung vom 02.04.2004 - 2 C 1520/03 (24) - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.09.2004 - 2/16 S 71/04 -
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