BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 10/10 vom 15. Juli 2010 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein und Dr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Der Betroffenen wird Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt Rinkler bewilligt. Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der 18. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 7. Dezem-ber 2009 unter Zur374ckweisung des Rechtsmittels im 334brigen im Kos-tenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Anordnung der Haft 374ber den 2. Dezember 2009 hinaus aufrechterhalten worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweitigen Be-handlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbe-schwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. Der Gesch344ftswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. Gr374nde: I. Die Betroffene ist nach ihren Angaben somalische Staatsangeh366rige. Aus Athen kommend reiste sie am 20. Oktober 2009 auf dem Luftweg in das Bundesgebiet ein. Bei ihrer Ankunft auf dem D374sseldorfer Flughafen wies sie 1 - 3 - sich mit einem gef344lschten nigerianischen Reisepass aus und legte ein ge-f344lschtes Visum f374r die Schengenstaaten vor. W344hrend der Befragung durch Beamte der Bundespolizei hat sie ein Asylbegehren ge344u337ert. Auf Antrag der Bundespolizei hat das Amtsgericht nach Anh366rung der Betroffenen mit Beschluss vom 21. Oktober 2009 Zur374ckschiebungshaft f374r die Dauer von h366chstens drei Monaten und die sofortige Wirksamkeit dieser Ent-scheidung angeordnet. Auf die Beschwerde, mit der der Verfahrensbevollm344ch-tigte der Betroffenen eine Begr374ndung des Rechtsmittels nach erfolgter Akten-einsicht und R374cksprache mit der Betroffenen angek374ndigt hat, hat das Amts-gericht dem Verfahrensbevollm344chtigten mitgeteilt, einer Begr374ndung werde binnen zwei Wochen entgegen gesehen. Noch innerhalb dieser Frist hat der Verfahrensbevollm344chtigte eine Begr374ndung bis zum 2. Dezember 2009 ange-k374ndigt. Am 3. Dezember 2009 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht ab-geholfen und die Sache dem Landgericht zur Entscheidung vorgelegt. Hiervon wurde der Verfahrensbevollm344chtigte der Betroffenen nicht benachrichtigt. Am 7. Dezember 2009 hat das Landgericht die Beschwerde zur374ckgewiesen. 2 Noch vor der Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts hatte die Be-troffene um einstweiligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nachgesucht. Sie hatte damit Erfolg und wurde einen Tag nach der Entscheidung des Verwal-tungsgerichts vom 8. Dezember 2009 aus der Haft entlassen. Unter dem 11. Dezember 2009 hat die Betroffene das Amtsgericht hiervon unterrichtet und beantragt, die Rechtswidrigkeit der Inhaftierung festzustellen. 3 Mit der Rechtsbeschwerde beantragt die Betroffene die Feststellung, dass der Beschluss des Amtsgerichts vom 21. Oktober 2009 und der des Land-gerichts vom 7. Dezember 2009 rechtswidrig waren. Hierzu macht sie insbe-sondere geltend, ihr Verfahrensbevollm344chtigter habe mit dem an das Amtsge- 4 - 4 - richt gesandten - aber nicht zu den Akten gelangten - Telefaxschreiben vom 2. Dezember 2009 unter Beif374gung des an das Verwaltungsgericht gerichteten Eilantrages um 334bersendung der bundespolizeilichen Akte gebeten und eine weitere Beschwerdebegr374ndung angek374ndigt. Davon, dass das Schreiben nicht zu den Akten gelangt sei, das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen habe und die Sache bereits an das Landgericht abgegeben worden sei, habe sie erst nach Erlass der Beschwerdeentscheidung Kenntnis erlangt. Die betei-ligte Bundespolizeidirektion (im Folgenden: Beteiligte zu 2) beantragt die Zu-r374ckweisung der Rechtsbeschwerde. II. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Haftanordnung sei nicht zu beanstanden. Aufgrund der unerlaubten Einreise sei die Betroffene vollzieh-bar ausreisepflichtig. Es liege der Haftgrund des 247 62 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG vor. Nach 247 14 Abs. 3 AsylVfG stehe der Asylantrag der Haft nicht entgegen. Unerheblich sei auch, dass einige Verwaltungsgerichte wegen der in Griechen-land derzeit herrschenden Verh344ltnisse Abschiebungsma337nahmen einstweilen ausgesetzt h344tten. Dieser - den Verwaltungsgerichten obliegenden - Pr374fung d374rfe nicht vorgegriffen werden. 5 III. 1. Das Rechtsmittel ist nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im 334brigen zul344ssig. Insbesondere ist die Rechtsbeschwerde eines Betroffenen auch dann ohne Zulassung nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft, wenn sich die Hauptsache durch die Haftentlassung - wie hier - erledigt hat und mit dem Rechtsmittel nur noch das Ziel verfolgt wird, die Verletzung des Freiheitsgrundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG festzustel- 6 - 5 - len (vgl. nur Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 9 ff., juris = InfAuslR 2010, 249, 250). 2. In der Sache ist das Rechtsmittel nur teilweise begr374ndet. 7 a) Die mit Beschluss vom 21. Oktober 2009 getroffene Anordnung der Haft ist nicht zu beanstanden. 8 aa) Die R374ge der Betroffenen, sie sei zu keinem Zeitpunkt 374ber ihr Recht belehrt worden, die konsularische Vertretung ihres Heimatlandes nach Art. 36 Abs. 1b Satz 2 W334K zu unterrichten, greift schon deshalb nicht durch, weil die Betroffene ausweislich des Ersuchens um Aufnahme zum Vollzug der Zur374ck-schiebungshaft vom 21. Oktober 2009 (Abschnitt III Nr. 2) entsprechend belehrt worden ist. Entsprechendes ergibt sich aus den Protokollen 374ber die Ingewahr-samnahme und die Beschuldigtenvernehmung vom 20. Oktober 2009. Dass sie von diesem Recht keinen Gebrauch gemacht hat, beruht daher nicht auf einem grundlegenden Verfahrensmangel (dazu Senat, Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 223/09, Rdn. 18, juris), aufgrund dessen ohne weiteres die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung festzustellen w344re. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, es sei nicht ersichtlich, dass die Betroffene die Belehrung trotz 334berset-zung verstanden habe, verweist sie nicht auf Vortrag in den Tatsacheninstan-zen, dass und aus welchen Gr374nden dies nicht der Fall gewesen sein k366nnte. 9 bb) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, die Vorinstanzen h344tten die Ausl344nderakte nach 247 417 Abs. 2 Satz 3 FamFG beiziehen m374ssen, schei-tert diese Verfahrensr374ge jedenfalls daran, dass die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, welche entscheidungserheblichen Tatsachen der Tatrichter der Aus-l344nderakte h344tte entnehmen m374ssen (vgl. auch Senat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 222/09, Rdn. 19 = InfAuslR 2010, 246, 248 f.). 10 - 6 - cc) Die Voraussetzungen f374r die Anordnung der Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung waren bei Erlass des Beschlusses vom 21. Oktober 2009 ge-geben. Insbesondere war die Betroffene auf Grund unerlaubter Einreise voll-ziehbar ausreisepflichtig (zur Pr374fungspflicht des Haftrichters bei einer nicht bestandskr344ftigen, verwaltungsgerichtlich noch nicht 374berpr374ften und f374r sofort vollziehbar erkl344rten Zur374ckschiebungsverf374gung nach 247 57 Abs. 1 AufenthG vgl. Senat, Beschl. v. 16. Dezember 2009, V ZB 148/09, Rdn. 7, InfAuslR 2010, 50; Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 15, juris, m.w.N.). Wie das Beschwerdegericht zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet ausgef374hrt hat, lag auch der begr374ndete Verdacht vor, die Betroffene werde sich einer Ab- oder Zur374ckschiebung entziehen (247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG). 11 dd) Dass die Betroffene gegen374ber der Beteiligten zu 2 bei der Inge-wahrsamnahme um Asyl nachgesucht hat, stand nach 247 18 Abs. 3 i.V.m. 247 18 Abs. 2 Nr. 2 AsylVfG der Zur374ckschiebung nicht entgegen. Der Bundesge-richtshof hat bereits entschieden, dass bei der Einreise aus einem Mitgliedstaat der Europ344schen Union die Aufenthaltsgestattung nach 247 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG nicht schon mit der Protokollierung des Asylersuchens durch die Grenzbeh366rde erworben wird, sondern erst mit der Stellung des Antrages bei dem zust344ndigen Bundesamt (vgl. Senat, BGHZ 153, 18, 20; Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 17 ff., juris; Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 213/09, Rdn. 9, juris). Er hat dabei insbesondere darauf hingewiesen, dass der gegenteilige Rechtsstandpunkt nicht nur der bundesgesetzlichen Regelung in 247 18 AsylVfG widerspricht, sondern auch nicht mit der europarechtlichen Vor-schrift 374ber das sog. Dringlichkeitsverfahren in Art. 17 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 (Dublin II-Verordnung) zu vereinbaren ist (Beschl. v. 25. Februar 2010, aaO). Hinzu kommt, dass nach der unzweideutigen Regelung des Art. 4 Abs. 2 Satz 1 Dublin II-Verordnung ein 12 - 7 - Asylantrag erst dann als gestellt gilt, wenn den zust344ndigen Beh366rden des betreffenden Mitgliedstaates ein von dem Asylbewerber eingereichtes Formblatt oder ein beh366rdliches Protokoll zugegangen ist (Senat, Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 213/09, aaO, zur Ver366ffentlichung vorgesehen). Die Rechtslage ist klar. Die von der Rechtsbeschwerde angeregte Vorlage an den Europ344ischen Ge-richtshof nach Art. 267 des Vertrages 374ber die Arbeitsweise der Europ344ischen Union scheidet damit aus (Senat, aaO; vgl. auch EuGH, Urt. v. 6. Oktober 1982, Rs 283/81 C.I.L.F., Slg 1982, 3415 Rdn. 16; Schmidt-R344ntsch in Riesenhuber, Europ344ische Methodenlehre, 247 23 Rdn. 31). ee) Die Haftanordnung war auch nicht deshalb rechtswidrig, weil die Vor-instanzen verkannt haben, dass der Haftrichter bei der nach 247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG anzustellenden Prognose, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten durchgef374hrt werden kann, das voraussichtliche Ergebnis eines von dem Ausl344nder bei dem Verwaltungsgericht gestellten Antrags nach 247247 80, 123 VwGO auf Aussetzung des Vollzugs der Zur374ckschiebung ber374cksichtigen muss. Wird solchen Eilantr344gen - wie dies im Hinblick auf die Verh344ltnisse in Griechenland derzeit der Fall ist (vgl. Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 25 f., juris, m.w.N.; Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 213/09, Rdn. 15, juris) - regelm344337ig entsprochen, darf er, wenn die Sache bei dem Verwaltungs-gericht anh344ngig gemacht worden ist, die Haft zur Sicherung der Abschiebung nicht anordnen. Eine bereits angeordnete Haft ist auf die Beschwerde des Be-troffenen nach 247 426 FamFG aufzuheben (Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, Rdn. 24 ff., juris). Da das einem baldigen Vollzug des Zur374ckschie-bungsbescheides entgegenstehende Hindernis nach 247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG mit der dem Gericht zur Kenntnis gebrachten Antragstellung bei dem Verwaltungsgericht entsteht (Senat, Beschl. v. 6. Mai 2010, V ZB 213/09, Rdn. 15, juris), eine solche Mitteilung aber nach dem Vortrag der Betroffenen 13 - 8 - fr374hestens mit dem Faxschreiben vom 2. Dezember 2009 erfolgt ist, ist die Haftanordnung auch insoweit nicht zu beanstanden. b) Ob die Aufrechterhaltung der Haft 374ber den 2. Dezember 2009 hinaus unter dem zuletzt er366rterten Gesichtspunkt rechtswidrig war, ist nach dem der-zeitigen Verfahrensstand offen. 14 aa) In diesem Zusammenhang r374gt die Rechtsbeschwerde zun344chst, das Faxschreiben vom 2. Dezember 2009 sei nicht zur Kenntnis genommen oder jedenfalls nicht erwogen worden. Von einem Versto337 gegen das Prozessgrund-recht aus Art. 103 Abs. 1 GG kann vorliegend jedoch nur ausgegangen werden, wenn das Faxschreiben bei Gericht eingegangen ist; ob es dem entscheiden-den Richter vorgelegt wurde, ist dagegen unerheblich (vgl. BVerfG NJW 1998, 2044; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Aufl., 247 44 Rdn. 38 m.w.N.). Art. 103 Abs. 1 GG ist auch dann verletzt, wenn den Richter kein Verschulden an dem Verfahrensmangel trifft (BVerfGE 67, 199, 202). Sollte das Faxschreiben bei Gericht eingegangen sein, w344re die weitere Aufrechterhaltung der Haft nach der Senatsrechtsprechung daher rechtswidrig. Die notwendigen Feststellungen hierzu zu treffen, ist Sache des Tatrichters. Dieser wird - da Glaubhaftmachung insoweit nicht gen374gt - im Wege des Freibeweises zu kl344ren haben, ob das Faxschreiben bei Gericht eingegangen ist. Die Beschwerdeentscheidung ist daher aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zur374ckzuverwei-sen, damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden k366nnen (247 74 Abs. 5 u. 6 Satz 2 FamFG). 15 Bei der neuen Entscheidung wird das Beschwerdegericht zu ber374cksich-tigen haben, dass die Einreichung eines bestimmten Schriftsatzes per Telefax nicht schon durch Vorlage des manipulierbaren Absendeprotokolls bewiesen wird. Entscheidendes Gewicht kommt vielmehr dem Status des Empfangsger344- 16 - 9 - tes zu (Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor 247 230 Rdn. 2 m.w.N.; vgl. auch BGH, Beschl. v. 8. Mai 2007, VI ZB 74/06, NJW 2007, 2045, 2046). Sollte dieses in dem fraglichen Zeitpunkt gest366rt gewesen sein, geht dies - auch wenn die Be-troffene die Feststellungslast f374r das Vorliegen des von ihr ger374gten Verfah-rensfehlers tr344gt - nicht zu Lasten des Rechtssuchenden, weil St366rungen in der Sph344re des Gerichts nicht auf den B374rger abgew344lzt werden d374rfen (BGHZ 105, 40, 44 f.; OLG Zweibr374cken NJW-RR 2002, 355). Dar374ber hinaus wird das Beschwerdegericht auch den Umstand zu w374rdigen haben, dass es in der Ver-f374gung des Amtsgerichts vom 3. Dezember 2009 u.a. hei337t: "Nachricht an Ag.V, dass die Akte der Polizei hier nicht vorliegt." Da die Betroffene jedenfalls nach Aktenlage bis dahin Einsicht in die genannte Akte nicht beantragt hat, spricht dies daf374r, dass das Telefax vom 2. Dezember 2009 nicht nur eingegangen, sondern sogar vorgelegt worden ist. bb) Zudem r374gt die Rechtsbeschwerde der Sache nach zu Recht, dass die Nichtabhilfeentscheidung des Amtsgerichts der Betroffenen nicht mitgeteilt worden ist. Dieser Verfahrensfehler hindert zwar nicht die Durchf374hrung des Beschwerdeverfahrens (Senat, Beschl. v. 17. Juni 2010, V ZB 13/10, zur Ver366f-fentlichung vorgesehen), f374hrt aber bei Entscheidungserheblichkeit dazu, dass die Beschwerdeentscheidung keinen Bestand haben kann. 17 (1) Bei der Nichtabhilfeentscheidung handelt es sich nicht um eine ge-richtsinterne Angelegenheit, sondern um eine echte Sachentscheidung, die in Beschlussform zu erlassen (OLG Stuttgart MDR 2003, 110, 111; OLG M374nchen Rpfleger 1990, 156, 157; Bassenge/Roth-Gottwald, FamFG, 12. Aufl., 247 68, Rdn. 7; Keidel/Sternal, aaO, 247 68 Rdn. 12) und den Beteiligten zumindest form-los bekannt zu geben ist (vgl. OLG M374nchen Rpfleger 1990, 156, 157; Bassen-ge/Roth-Gottwald, FamFG, aaO, 247 68, Rdn. 8; Keidel/Sternal, aaO, 247 68, Rdn. 12). Zwar kann dieser Verfahrensmangel durch das Beschwerdegericht 18 - 10 - dadurch geheilt werden, dass es die Beteiligten 374ber die Nichtabhilfe unterrich-tet (OLG M374nchen FGPrax 2008, 13) und insbesondere dem durch diese Ent-scheidung nachteilig Betroffenen zumindest dadurch Gelegenheit zur erg344n-zenden Stellungnahme gibt, dass es mit der Beschwerdeentscheidung einen unter Ber374cksichtigung des Beschleunigungsgebots (vgl. dazu Senat, BGHZ 133, 235, 239; Beschl. v. 25. M344rz 2010, V ZA 9/10, juris Rdn. 22) zu bemes-senden angemessenen Zeitraum abwartet. Dem wird die Beschwerdeentschei-dung aber nicht gerecht, weil das Beschwerdegericht bereits am Tage des Ein-gangs der Akten am 7. Dezember 2009 die Beschwerde zur374ckgewiesen hat. (2) Die Beschwerdeentscheidung beruht auf diesem Verfahrensmangel, weil sich die M366glichkeit einer im Ergebnis abweichenden Entscheidung vorlie-gend nicht ausschlie337en l344sst (zu dieser Voraussetzung vgl. nur BGH NJW 1990, 121, 122; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG [2009], 247 72 Rdn. 20; Keidel/Meyer-Holz, aaO, 247 72, Rdn. 26). H344tte das Landgericht die Entschei-dung 374ber die Nichtabhilfe der Betroffenen mitgeteilt und mit der Beschwerde-entscheidung eine angemessene Zeit abgewartet, ist nicht auszuschlie337en, dass die Betroffene entsprechend ihrem R374gevorbringen, den Antrag auf einst-weiligen verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz (ggf. erneut) vorgelegt und ab diesem Zeitpunkt 247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG einer weiteren Aufrechterhaltung der Haft entgegen gestanden h344tte. Auch insoweit unterliegt die Beschwerde-entscheidung daher der Aufhebung und der Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Den Zeitpunkt festzustellen, zu dem die Betroffene bei ordnungsgem344337er Verfahrensgestaltung den vor dem Verwaltungsgericht ge-stellten Eilantrag mitgeteilt h344tte, obliegt ebenfalls dem Tatrichter. 19 c) Soweit die Rechtsbeschwerde schlie337lich r374gt, auch das Beschwerde-gericht h344tte die Betroffene anh366ren m374ssen, ist daran zwar richtig, dass das Beschwerdegericht nach 247 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von einer eigenen Anh366- 20 - 11 - rung nur absehen darf, wenn durch eine erneute Anh366rung keine zus344tzlichen Erkenntnisse zu erwarten sind (Senat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 222/09, Rdn. 13, juris). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verspricht je-doch allein der Umstand, dass die Betroffene nunmehr 374ber anwaltlichen Bei-stand verf374gt, keinen zus344tzlichen Erkenntnisgewinn. Vielmehr obliegt es auch in solchen Konstellationen dem Betroffenen, Umst344nde aufzuzeigen, die neue entscheidungserhebliche Erkenntnisse erwarten lassen. Daran fehlt es hier. IV. Im Hinblick auf die Kostenentscheidung weist der Senat vorsorglich dar-auf hin, dass in Abschiebehaftsachen von der Erhebung der Dolmetscherkosten abzusehen ist (Senat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 222/09, Rdn. 20, juris). 21 - 12 - V. Die Festsetzung des Gesch344ftswerts beruht auf 247 128c Abs. 2 i.V.m. 247 30 Abs. 2 KostO. 22 Kr374ger Lemke Zugleich f374r RiBGH Dr. Klein, der wegen Urlaubs verhindert ist zu unterschreiben. Stresemann Czub Vorinstanzen: AG D374sseldorf, Entscheidung vom 21.10.2009 - 150 XIV 123/09 - LG D374sseldorf, Entscheidung vom 07.12.2009 - 18 T 60/09 -
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