BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII Z B 104/11 vom 13. März 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. März 2012 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger sowie die Richter Dr. Schneider und Dr. Bünger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers wird der Beschluss des Landgerichts München I - 31. Zivilkammer - vom 31. Oktober 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Berufungsg e- richt z urückverwi e sen. Streitwert: 5.483,11 Gründe: I. Das Amtsgericht hat den zunächst auf den 19. Januar 2010 anberau m- ten Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 23. Februar 2010 ve r- leg t. Am 19. Juli 2010 ist ein Schriftsatz de s Klägers ein gegange n , in dem er darauf hin gewiesen hat , dass die Entscheidung seit fünf Monaten ausstehe, die Geschäftsstelle sich zu einer Mitteilung über den Sachstand außerstande sehe und der Richter nicht zu erreichen sei. Als Blatt 134 wird in der - nicht gehefteten - Akte ein vom Richter unte r- schriebenes Verkündungsprotokoll geführt, das als Datum der ohne Hinzuzi e- hung eines Protokollführers durchgeführten Verkündung des " nachstehenden Urteils " den 23. Februar 2010 ausweist. Das in einer gesondert en Aktenhülle 1 2 - 3 - aufbewa hrte und vom Richter unterschriebene Urteil ist mit den Blattzahlen 135 bis 142 versehen ; im Anschluss daran befindet sich ein Blatt mit einer han d- schriftlichen Aufzeichnung des Tenors und der Paraphe des Richters. Ein Ve r- merk, wann das Urteil zur Geschäft sstelle gelangt ist, ist nicht vorhanden. Die Zustellung des Urteils ist am 9. August 2010 verfügt und bezüglich des Klägers am 12. August 2010 bewirkt worden . Die richterliche Streitwertfestsetzung war zuvor unter dem 6. August 2010 erfolgt. Die Berufun g des Klägers ist am 26. August 2010 ein gegangen . Der Amtsrichter hat auf Anfrage des Berufungsgericht s in einer dienstlichen Äuß e- rung vom 9. August 2011 mit geteilt , dass er an den konkreten Vorgang der Ve r- kün dung keine Erinnerung habe. I n der Regel werde, fall s das vollständige U r- teil bei Verkündung nicht vorliege, der Urteilstenor am selben Tag schriftlich niedergelegt; aus der " Stel le des handschriftlichen Tenors im Fortgang der A k- te " oder der Nummerierung der Akten ließen sich nach seiner Auffassung ind es keine Rückschlüsse ziehen. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers z u- rückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rech tsbeschwerde des Klägers. II. Das Berufungsgericht hat zur Begründ ung seiner Entscheidung ausg e- führt: Die Berufung sei nicht fristgerecht eingelegt worden und deshalb unz u- lässig. Da das am 23. Februar 2010 verkündete Urteil nicht innerhalb von fünf Monaten seit Verkündung zugestellt worden sei, habe die Berufungsfrist gemäß 3 4 5 6 - 4 - § 517 ZPO mit Ablauf von fünf Monaten, mithin am 23. Juli 2010 begonnen und sei demnach am 23. August 2010 abgelaufen, so dass die am 26. August 2010 eingegangene Berufung verfristet sei. Wiedereinsetzung wegen Versäumung der Berufungsfrist könne d em Kläger ni cht gewährt werden, weil die Fri stversäumnis auf einem ihm zuzurec h- nenden Verschulden seines Prozessbevollmächtigten beruhe. Dieser hätte a n- lässlich der Zustellung des Urteils am 12. August 2010 erkennen können und müssen, dass die Fünfmonatsfr ist des § 517 ZPO durch sein Personal nicht richtig berechnet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt hätte er noch fristwahrend Berufung einlegen können. Entgegen der Ansicht des Klägers habe die Berufungsfrist nicht erst mit der Zustellung des Urteils begonne n. Zwar hätte nur ein Urteilsentwurf vor gel e- gen , wenn das Urteil, wie vom Kläger behauptet, gar nicht verkündet worden wäre. Die Verkündung sei indes durch das Verkündungsprotokoll bew ie sen. Den Nachweis einer Protokollfälschung habe der Kläger nicht erbra cht. Aus dem Umstand, dass der Schriftsatz des Klägers vom 13. Juli 2010 die Blattzahlen 132/133 aufweise, während das Verkündungsprotokoll die Blat t- zahl 134 trage, erg e be sich nicht zwangsläufig, dass das Verkündungsprotokoll nicht vom 23. Februar 2010 stamme . D ie Kammer wisse aus eigener Erfahrung, dass die Paginierung der Akte nicht immer in zeitlicher Reihenfolge vorgeno m- men werde. Der Amtsrichter habe in seiner dienstlichen Äußerung nachvol l- ziehbar ausgeführt, dass er sich an die Verkündung nicht eri nnere und dass ein für die Verkündung gegebenenfalls verwendeter handschriftliche r Tenor von den Mitarbeitern an verschiedenen Stelle n der Akten abgelegt werde. Es könne daher nicht angenommen werden, dass der handschriftliche Tenor bei der Ve r- kündung nic ht vorgelegen habe. Insgesamt lägen keine hinreic henden Anhalt s- 7 8 9 - 5 - punkte vor, d ie die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Verkü n- dungsprotokolls widerlegen könnten . III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist kraft Gesetzes statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und im Übrigen auch form - und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 575 ZPO). Sie ist nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zulässig, weil die Sicherung einer einheitl i- chen Rechtsprechung eine Entschei dung des Rechtsbeschwerdegerichts erfo r- dert. Der angefochtene Beschluss verletzt das Verfahrensgrundrecht de s Kl ä- ger s auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG in Ve r- bindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Dieses verbietet es den Gerichte n, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (vgl. dazu BVerfGE 77, 275, 284; 74, 228, 234; BVerfG, NJW 2005, 814, 815; Senatsbeschluss vom 27. September 2005 - VIII ZB 105/04, NJW 2005, 3775 unter II 1 mwN ). Hiergegen hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es ohne ausreichende Prüfung angenommen hat , die Berufungsfrist sei am 23. August 20 10 abgelaufen. 2. Die Rechtsbe schwerde ist auch begründet. Die vom Kläger am 26. August 2010 eingelegte Berufung ist fristgemäß eingegangen, weil die B e- r u fungsfrist erst mit der Zustellung des Urteils am 12. August 2010 begonnen hat. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob das Berufungsgericht aufg rund der dienstlichen Äußerung des Amtsrichters ohne weitere Sachaufklärung d a- von ausgehen durfte, dass die Beweiskraft des Sitzungsprotokolls, demzufolge das Urteil am 23. Februar 2010 verkündet worden ist , nicht erschüttert sei . 10 11 - 6 - D enn der Zeitablauf von f ünf Monaten seit Verkündung eines Urteils löst die Rechtsmittelfrist nur dann aus, wenn die Urteilsverkündung in nerhalb des F ünf m onats z eitraums au s den Akten feststellbar ist. Hieran fehlt es. a) N ach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshof s ist es unv erzich t- bar, dass innerhalb der Fünfmonatsfrist des § 517 ZPO ein beweiskräftiges Pr o- tokoll über die Verkündung eines Urteils auf der Grundlage einer schriftlich f i- xierten Urteilsformel erstellt wird. A llein durch das P rotokoll kann bewiesen werden, dass un d mit welchem Inhalt ein Urteil verkündet worden ist. Vom Zei t- punkt der Verkündung hängt wiederum der Lauf der Berufungsfrist ab, wenn das Urteil - wie hier - erst n ach dem Ablauf der Fünfmonatsfri st zugestellt wo r- den ist. Hierüber muss vor Ablauf der Fünf monatsfrist aus den Akten Kl a rheit zu gewinnen sein. Ebenso muss feststellbar sein, ob das Urteil in Rechtskraft e r- wachsen ist, weil nicht innerhalb der spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung beginnenden Rech ts mittelfrist Berufung einge legt worden ist (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 131/09, NJW 2011, 1741 Rn. 20; vgl. auch Urteil vom 3 1. Mai 2007 - X ZR 172/04, BGHZ 172, 298 Rn.13 ). b) Vorliegend kann d er Nachweis , dass innerhalb der bis zum 23. Juli 2010 laufenden Fünf monat sfrist aus den Akten Klarheit über eine am 23. Fe b- ruar 2010 erfolgte Urteilsverkündung zu gewi nn en war, nicht geführt werden. Ein Vermerk der Geschäftsstelle, wann das Urteil zu den Akten gelangt ist, fehlt. Auch die Paginierung der Akte erlaubt keine Rück schlüsse da rauf , dass das Urteil innerhalb der Fünfmonatsfrist zu den Akten gelangt ist. Die am 9. Au gust 2010 getroffene Verfügung der Geschäftsstelle über die Zustellung des Urteils sowie der am 6. August 2010 abgesetzte Streitwertbeschluss spr e- chen viel mehr dafür, dass da s vollständige Protokoll erst nach dem 23. Juli 2010 zu den Akten gereicht worden ist - nämlich nachdem am 19. Juli 2010 e i- ne erneute, nunmehr schriftlich gestellte Anfrage des Klägers nach der ausst e- 12 13 - 7 - henden Entscheidung eingegangen war . Wie ausgeführt, muss i nnerhalb von fünf Monaten seit der Verkündung aus den Akten Sicherheit zu gewi nn en sei n , dass und mit welchem Inhalt ein Urteil verkündet worden ist (BGH, Urteil vom 13. April 2011 - XII ZR 131/09 , aaO). Da dies hier nicht gewährleist et war, ist die Rechtsmittelfrist erst mit der Zustellung des Urteils am 12. August 2010 in Lauf gesetzt worden , so dass m it der am 26. August 2010 eingegangene n B e- r u fungsschrift die Rechtsmittelfrist gewahrt worden ist . Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Bünger Vorinstanzen: AG München, Entscheidung vom 23.02.2010 - 453 C 10861/09 - LG München I, Entscheidung vom 31.10.2011 - 31 S 16047/10 -
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