BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 108/08 vom 24. Februar 2011 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 91a, 485 Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von 247 91a ZPO kommt im selbst344ndigen Beweisverfahren nicht in Betracht. Das gilt unabh344ngig davon, zu wel-chem Zeitpunkt des selbst344ndigen Beweisverfahrens 374bereinstimmende Erledi-gungserkl344rungen der Parteien erfolgen. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - VII ZB 108/08 - LG Dessau-Ro337lau AG Wittenberg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Dessau-Ro337lau vom 10. November 2008 wird zur374ckgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens zu tragen. Gr374nde: I. Der Antragsteller begehrt eine Kostenentscheidung zu Lasten der An-tragsgegnerin nach einem auf seinen Antrag durchgef374hrten selbst344ndigen Be-weisverfahren. 1 Der Antragsteller hat beim Amtsgericht die Einleitung eines selbst344ndi-gen Beweisverfahrens zur Feststellung des zwischen ihm und der Antragsgeg-nerin streitigen baulichen Zustands und von M344ngeln an den Fenstern seines Wohnhauses beantragt. Der vom Gericht bestellte Sachverst344ndige hat am 11. Dezember 2007 sein Gutachten vorgelegt; Stellungnahmen der Parteien hierzu sind nicht eingegangen. Bis zum 11. April 2008 beseitigte die Antrags-gegnerin die M344ngel. Unter dem 10. Juni 2008 hat der Antragsteller eine au- 2 - 3 - 337ergerichtliche Streitbeilegung angezeigt und eine Kostenentscheidung nach Lage der Akten beantragt. Das Amtsgericht hat dies als Erledigungserkl344rung in der Hauptsache gewertet und die Antragsgegnerin aufgefordert mitzuteilen, ob sie sich der Erledigungserkl344rung anschlie337e, was sie mit Schreiben vom 26. Juni 2008 getan hat. 3 Das Amtsgericht hat daraufhin die Kosten des selbst344ndigen Beweisver-fahrens der Antragsgegnerin auferlegt. Auf die sofortige Beschwerde der An-tragsgegnerin hat das Landgericht den Beschluss des Amtsgerichts aufgeho-ben und den Kostenantrag des Antragstellers zur374ckgewiesen. Mit der vom Be-schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Antragsteller die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses. II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begr374ndet. 4 1. Das Beschwerdegericht hat offengelassen, ob das Ergebnis der Be-gutachtung die vom Amtsgericht entsprechend 247 91a ZPO vorgenommene Kos-tenverteilung rechtfertigen w374rde. Denn eine derartige Entscheidung k344me nicht in Betracht. Es fehle bereits an den Voraussetzungen des 247 91a ZPO, weil die Vorschrift voraussetze, dass das Verfahren noch nicht (rechtskr344ftig) abge-schlossen sei. Zum Zeitpunkt der Erledigungserkl344rungen habe das selbst344ndi-ge Beweisverfahren aber bereits seit knapp sechs Monaten sein Ende gefun-den gehabt. Ungeachtet dessen scheide eine entsprechende Anwendung des 247 91a ZPO ohnehin aus. Seit dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06, BauR 2007, 1446 = ZfBR 2007, 562 sei h366chstrich-terlich entschieden, dass im selbst344ndigen Beweisverfahren au337erhalb des 5 - 4 - 247 494a Abs. 2 ZPO und abgesehen von den F344llen einer Antragsr374cknahme kein Raum f374r eine Kostenentscheidung bleibe. Dem folge die Kammer. Der Umstand, dass vorliegend das selbst344ndige Beweisverfahren tats344chlich durch-gef374hrt worden sei und nicht, wie im vom Bundesgerichtshof zu beurteilenden Sachverhalt, die au337ergerichtliche Streitbeilegung noch vor der Begutachtung erfolgte, 344ndere an der fehlenden Grundlage f374r die beantragte Kostenent-scheidung nichts. 2. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung stand. 6 Eine Kostenentscheidung in entsprechender Anwendung von 247 91a ZPO kommt im selbst344ndigen Beweisverfahren nicht in Betracht. Das gilt unabh344ngig davon, zu welchem Zeitpunkt des selbst344ndigen Beweisverfahrens 374berein-stimmende Erledigungserkl344rungen der Parteien erfolgen. 7 a) Soweit die Erkl344rungen der Parteien sich darauf beziehen, dass die Voraussetzungen f374r die Anordnung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens weggefallen sind, besteht keine Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsa-che in einem Rechtsstreit mit der in diesem Sinne verstandenen Erledigung ei-nes selbst344ndigen Beweisverfahrens. Denn in der Anordnung einer Beweiser-hebung im Sinne von 247 490 Abs. 2 ZPO liegt gerade keine Entscheidung 374ber ein Recht oder einen Anspruch, noch ergeht eine solche Anordnung zum Nach-teil des Antragsgegners (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06, aaO Rn. 12). Eine kostenrechtliche Bewertung des selbst344ndigen Beweisverfahrens danach, ob der Beweisantrag bis zum Eintritt des in diesem Sinne das Beweis-verfahren erledigenden Ereignisses zul344ssig und begr374ndet gewesen sei, wi-derspr344che dem Grundsatz, dass sich die Kostentragungspflicht auch bei einem zul344ssigen und begr374ndeten Beweissicherungsantrag nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten f374r die 8 - 5 - Rechtsverfolgung beurteilt (BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06, aaO Rn. 15). 9 Bei der hier vorliegenden Fallkonstellation trifft f374r diese Betrachtungs-weise au337erdem der Hinweis des Beschwerdegerichts zu, dass eine solche "Erledigung" nur vor dem Ende des Beweisverfahrens m366glich w344re und hier nicht mehr in Betracht k344me. b) Auch soweit man dagegen auf die Erledigung eines noch nicht ange-strengten Hauptsacheverfahrens abstellen wollte (so etwa M374nchKommZPO/ Lindacher, 3. Aufl., 247 91a Rn. 146), was auch noch nach sachlicher Beendigung der Beweiserhebung im selbst344ndigen Beweisverfahren m366glich w344re, fehlt es an einer mit der Situation des 247 91a ZPO in einem Rechtsstreit vergleichbaren Situation. Denn 247 91a ZPO verlangt eine Entscheidung 374ber die Kostenvertei-lung nach billigem Ermessen unter Ber374cksichtigung der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Eine solche sachliche Pr374fung ist im selbst344ndigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Sie ist auch aufgrund der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbst344ndigen Beweisverfahren festge-stellten Sachlage nicht in vergleichbarer Weise m366glich (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06, aaO Rn. 14). 10 Das ist unabh344ngig davon, ob die Beweisaufnahme 374berhaupt nicht, teilweise oder bereits vollst344ndig stattgefunden hat. Denn auch im Falle einer bereits vollst344ndig erfolgten Beweiserhebung l344sst sich hieraus weder automa-tisch noch auch nur regelm344337ig die Erfolgsaussicht einer hypothetischen Haupt-sacheklage ableiten. Weder genauer Streitgegenstand noch Umfang einer Hauptsacheklage stehen sicher fest. Au337erdem muss deren Erfolg keineswegs ausschlie337lich von dem Ergebnis der im selbst344ndigen Beweisverfahren bereits erfolgten (vorgezogenen) Beweisaufnahme abh344ngen. In vielen F344llen wird die- 11 - 6 - se Beweisaufnahme nur einen Teil der tats344chlichen Streitfragen eines Haupt-sacheverfahrens ausmachen. Auch ist dem Gericht des selbst344ndigen Beweis-verfahrens die rechtliche Pr374fung nicht ohne Weiteres m366glich, weil es weder den genauen Streitgegenstand noch das zur umfassenden Beurteilung der Rechtslage notwendigen Tatsachenvortrag der Parteien kennt. Ein solcher Vor-trag ist im selbst344ndigen Beweisverfahren weder notwendig noch vorgesehen. Deshalb reicht es nicht, dass 247 91a ZPO Ausdruck einer gesetzgeberi-schen Grundsatzentscheidung sein mag, das Gericht von weiterer Sachver-haltsaufkl344rung allein aus Kostenzuweisungsgr374nden zu dispensieren, um zu einer entsprechenden Anwendung der Grunds344tze dieser Vorschrift im selb-st344ndigen Beweisverfahren zu gelangen (so aber M374nchKommZPO/Lindacher, aaO). Denn diese Absicht kann nur verwirklicht werden, wenn es wenigstens regelm344337ig einen Streitstoff gibt, der dem erkennenden Gericht die Aus374bung eines billigen Ermessens, orientiert an der materiellen Rechtslage und den Er-folgsaussichten des Prozesses, erm366glicht. Das ist wie dargestellt im selbst344n-digen Beweisverfahren gerade nicht der Fall. 12 - 7 - III. 13 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: AG Wittenberg, Entscheidung vom 07.07.2008 - 8 H 7/07 - LG Dessau-Ro337lau, Entscheidung vom 10.11.2008 - 5 T 231/08 -
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