BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 11/03 vom 24. Juni 2004 in dem selbständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO § 494a Erhebt der Antragsteller eine Klage, deren Streitgegenstand hinter dem Verfahrens-gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist eine Teilkosten-entscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO grundsätzlich unzulässig. BGH, Beschluß vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 - OLG Bamberg LG Coburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 2 gegen den Be-schluß des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 29. April 2003 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin zu 2 trägt die Kosten des Rechtsbeschwer-deverfahrens aus einem Beschwerdewert von 3.971,83 . Gründe: I. Die Antragsgegnerin zu 2 (im folgenden: Antragsgegnerin) begehrt eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 ZPO. Die Antragsteller betrieben wegen Baumängeln ein selbständiges Be-weisverfahren unter anderem gegen die Antragsgegnerin, eine Firma für Bau-statik. Der Sachverständige bestätigte im wesentlichen das Vorliegen der Män-gel. Die Kosten für die Beseitigung schätzte er auf 287.989,73 DM (= 147.195,68 ). Ob die Mängel ganz oder teilweise auch auf eine fehlerhafte Werkleistung der Antragsgegnerin zurückzuführen sind, blieb offen, da der Um-fang des ihr erteilten Auftrags im selbständigen Beweisverfahren nicht geklärt war. - 3 - Auf Antrag der Antragsgegnerin hat das Landgericht den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung gesetzt. Die An-tragsteller haben Klage auf Zahlung von 10.000 erhoben. Daraufhin hat die Antragsgegnerin beantragt, den Antragstellern gemäß § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO 93,2% der ihr im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten aufzuerlegen. Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerde-gericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin. II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht führt aus, auch wenn die Antragsteller nur wegen eines Teils des im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängel-beseitigungsaufwands Klage erhoben hätten, sei eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO hinsichtlich des von der Klage nicht umfaßten Rests nicht zulässig. Dagegen sprächen Wortlaut sowie Sinn und Zweck von § 494a ZPO. Das Kosteninteresse der Antragsgegnerin werde nicht beeinträch-tigt. Im Hauptsacheverfahren könne über die nicht von der Klage abgedeckten Teile in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO mitentschieden werden. Auf diese Weise würden auch Widersprüche zwischen einer Teilkostenentschei-dung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO und der im Hauptsacheverfahren zu tref-fenden Kostenentscheidung vermieden. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Eine Teilkostenentschei-dung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO kann nicht ergehen. - 4 - a) Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens gehören zu den Ko-sten des anschließenden Hauptsacheverfahrens. Sie werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mitumfaßt (BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 39/88, BauR 1989, 601, 603 = ZfBR 1989, 200, 202). Ob hinsichtlich der Kosten, die auf den überschießenden Teil des selb-ständigen Beweisverfahrens entfallen, eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO ergehen kann, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Für eine Teilkostenentscheidung sprechen sich aus Weise, Selb-ständiges Beweisverfahren im Baurecht, 2. Aufl., Rdn. 580; Hdb. priv. BauR (Oelmaier/Merl), 2. Aufl., § 17 Rdn. 327; Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a; OLG Köln, NJW-RR 2001, 1650; OLG Koblenz, NJW-RR 1998, 68; OLG Düsseldorf (7. Zivilsenat), NJW-RR 1998, 210. Eine Teilkostenentschei-dung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wird abgelehnt von Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rdn. 133; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 92 Rdn. 1; OLG Schleswig, MDR 2001, 836; OLG Düsseldorf (12. Zivilsenat), BauR 2001, 1950; OLG Celle, OLGR 2001, 157; OLG Düssel-dorf (22. Zivilsenat), BauR 1998, 367. b) Erhebt der Antragsteller des selbständigen Beweisverfahrens auf An-ordnung des Gerichts nach § 494a Abs. 1 ZPO eine Klage, deren Streitgegen-stand hinter dem Verfahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, ist hinsichtlich des überschießenden Teils des selbständigen Be-weisverfahrens für eine Kostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auch unter Berücksichtigung der Interessen des Antragsgegners kein Raum. aa) Gegen eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sprechen der Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung sowie Sinn und Zweck dieser Vorschrift. Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätz- - 5 - lich kein Raum für eine Kostenentscheidung; über die Kosten ist im Hauptsa-cheprozeß mitzuentscheiden. § 494a ZPO soll die Lücke schließen, die ent-steht, wenn der Antragsteller nach der Beweisaufnahme auf eine Hauptsache-klage verzichtet. Der Antragsteller soll dadurch nicht der Kostenpflicht entge-hen, die sich bei Abweisung einer solchen Klage ergeben würde (BGH, Be-schluß vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255, 1256 = ZfBR 2003, 566, 567 = NZBau 2003, 500). Als Ausnahmevorschrift ist § 494a ZPO eng auszulegen. Er ist grundsätzlich auf die Fälle zu beschränken, in denen der An-tragsteller keine Klage erhoben hat. Ein anderer Wille des Gesetzgebers läßt sich weder dem Wortlaut der Vorschrift noch den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucks. 11/8283 S. 47, 48) entnehmen. bb) Die Zulässigkeit einer Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO würde die Gefahr widersprüchlicher gerichtlicher Entscheidungen begründen. Eine Teilkostenentscheidung würde regelmäßig kurz nach Erhebung der Klage und damit in der Regel vor der abschließenden Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren ergehen. In welchem Umfang die Klage hinter dem Ver-fahrensgegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zurückbleibt, steht bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter nicht endgültig fest. Än-derungen gegenüber dem Zeitpunkt der Klageerhebung können sich etwa er-geben durch eine Klageerweiterung oder durch eine gegenüber dem selbstän-digen Beweisverfahren andere Bewertung festgestellter Mängel und der Kosten für ihre Beseitigung. Dadurch würde die der Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zugrunde gelegte Quote unrichtig. Eine nachträgli-che Korrektur durch die Kostenentscheidung des Hauptsacheverfahrens wäre nicht möglich. Entscheidungen nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO sind der formel-len Rechtskraft fähig (Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 494a Rdn. 4 a). Damit ist - 6 - die Möglichkeit einer Abänderung durch das Gericht der Hauptsache nicht ver-einbar (Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 21. Aufl., § 494a Rdn. 26 Fn. 29; a.A. Ingen-stau/Korbion-Joussen, VOB, 15. Aufl., Teil C Anhang 4 Rdn. 93). cc) Das durch § 494a ZPO geschützte Kosteninteresse des Antragsgeg-ners wird dadurch, daß diesem die Möglichkeit einer Teilkostenentscheidung genommen wird, nicht unzumutbar beeinträchtigt. Bleibt die Hauptsacheklage hinter dem Verfahrensgegenstand des selb-ständigen Beweisverfahrens zurück, können im Hauptsacheverfahren dem An-tragsteller in entsprechender Anwendung von § 96 ZPO die dem Antragsgegner durch den überschießenden Teil des selbständigen Beweisverfahrens entstan-denen Kosten auferlegt werden (vgl. BGH, Beschluß vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02, NZBau 2003, 276, 278). Daß diese Entscheidung regelmäßig deutlich später ergehen wird als eine Teilkostenentscheidung nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO, muß der Antragsgegner hinnehmen. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner
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