BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 11/10 vom 7. April 2011 in der Grundbuchsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1090; InsO 247 112 Die K374ndigungssperre des 247 112 InsO hindert nicht das Erl366schen einer Dienstbar-keit, welche das aus einem Mietvertrag folgende Nutzungsrecht an dem belasteten Grundst374ck sichert und unter der aufl366senden Bedingung steht, dass 374ber das Ver-m366gen des Berechtigten ein Insolvenzverfahren er366ffnet wird, wenn diese Bedingung vor dem Sicherungsfall eintritt. BGH, Beschluss vom 7. April 2011 - V ZB 11/10 - OLG Frankfurt am Main AG Gie337en - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2011 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub und die Richterinnen Dr. Br374ckner und Weinland beschlossen: Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tr344gt die Schuldne-rin. Hinsichtlich der 374brigen Kosten bleibt es bei den Entscheidun-gen der Vorinstanzen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 20.000 200. Gr374nde: I. Zugunsten der Schuldnerin waren im Grundbuch und im Erbbaugrund-buch von G. zwei beschr344nkte pers366nliche Dienstbarkeiten eingetragen, durch die jeweils die Befugnis zum Betrieb von Gesch344ften aller Art, insbeson-dere eines Waren- oder Parkhauses, einger344umt wurde. Die Bewilligung erfolg-te im Rahmen eines im Jahr 2006 von der Schuldnerin als Mieterin abgeschlos-senen Gesamtmietvertrags 374ber den Grundbesitz. Darin wurden hinsichtlich der Dienstbarkeiten unter anderem folgende Bestimmungen getroffen: 1 - 3 - "247 16 Dienstbarkeiten (205) 16.3 Die Dienstbarkeiten erl366schen, wenn eine der folgenden aufl366senden Be-dingungen eingetreten ist: (205) c) 374ber das Verm366gen des Mieters ist von diesem selbst ein Insolvenzantrag gestellt worden oder ein solcher Antrag wurde von einem Dritten gestellt und das zust344ndige Gericht hat vorl344ufige Insolvenzsicherungsma337nahmen be-schlossen oder 374ber das Verm366gen des Mieters wurde das Insolvenzverfahren er366ffnet oder die Er366ffnung mangels Masse abgelehnt; (205) 16.4 Die L366schung der jeweiligen Dienstbarkeit kann nicht verlangt werden, wenn im Zusammenhang mit Zwangsvollstreckungsma337nahmen in das betrof-fene Grundst374ck (247 57a ZVG), mit einem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366-gen des Vermieters (247 111 InsO) oder mit Eintritt einer Nacherbfolge (247247 2135, 1056 Abs. 2 BGB) das Mietverh344ltnis vorzeitig endet. (205) 247 16.3 geht der Rege-lung dieses Absatzes vor. Sobald einer der vorstehend genannten Sicherungsf344lle eintritt und solange er andauert, ist der Mieter berechtigt, die Dienstbarkeit auszu374ben. Die gegenw344r-tigen Eigent374mer und die Hauptvermieter sowie die Mieter sind verpflichtet, Art und Umfang der Aus374bung an den einschl344gigen Bestimmungen des Mietver-trags, die hier entsprechend anzuwenden sind, auszurichten, auch wenn die Dienstbarkeit einen weitergehenden dinglichen Inhalt hat. Der Mieter ist verpflichtet, f374r die Dauer der Aus374bung der Dienstbarkeit anstel-le der Miete eine Aus374bungsverg374tung an den jeweiligen (gegenw344rtigen oder zuk374nftigen) Grundst374ckseigent374mer zu zahlen, die der H366he der Miete nebst Umsatzsteuer entspricht, die er ohne Beendigung oder Beeintr344chtigung des Mietverh344ltnisses zu entrichten h344tte. (205)" - 4 - Nachdem im Juni 2009 gegen die Schuldnerin Sicherungsma337nahmen im Sinne von 247 21 Abs. 2 InsO angeordnet worden waren, wurden die Dienst-barkeiten - auf einen entsprechenden Antrag der Beteiligten zu 2, einer nach-rangigen Grundpfandrechtsgl344ubigerin - am 16. September 2009 im Grundbuch gel366scht. Hiergegen erhob der fr374here Beteiligte zu 1 als zwischenzeitlich be-stellter Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der Schuldnerin Widerspruch und beantragte zugleich die Eintragung eines Amtswiderspruchs. 2 Das Grundbuchamt hat den Widerspruch zur374ckgewiesen und die Ein-tragung eines Amtswiderspruchs abgelehnt. Gegen die Zur374ckweisung seiner Beschwerde durch das Oberlandesgericht hat sich der Insolvenzverwalter mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde gewandt. Nach Aufhebung des Insol-venzverfahrens haben die Verfahrensbevollm344chtigten des Insolvenzverwalters erkl344rt, das Rechtsbeschwerdeverfahren f374r die Schuldnerin fortf374hren bzw. aufnehmen zu wollen. Anschlie337end hat die Schuldnerin der Beteiligten zu 2 L366schungsbewilligungen f374r die Dienstbarkeiten erteilt und das Verfahren f374r erledigt erkl344rt. Die Beteiligte zu 2 beantragt, die Kosten des Verfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen. 3 II. 1. a) Das Verfahren hat sich erledigt. Die in Grundbuchsachen in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachtende Erledigung der Hauptsa-che tritt ein, wenn der Verfahrensgegenstand durch eine 304nderung in der Sach- und Rechtslage fortgefallen und die Fortsetzung des Verfahrens dadurch sinn-los geworden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Februar 1983 - V ZB 18/82, BGHZ 86, 393, 395; BayObLG, NJW-RR 1997, 1445). So liegt es hier. Der dem Verfahren zugrunde liegende Antrag auf Eintragung eines Amtswiderspruchs 4 - 5 - gegen die L366schung der Dienstbarkeiten (247 71 Abs. 2 Satz 2 GBO) ist hinf344llig geworden, nachdem die Schuldnerin im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfah-rens L366schungsbewilligungen f374r diese Dienstbarkeiten erteilt hat. b) Durch die Erledigungserkl344rung der Schuldnerin ist die Rechtsbe-schwerde auf die Frage der Kostentragung beschr344nkt worden (vgl. Senat, Be-schluss vom 10. Februar 1983 - V ZB 18/82, aaO). Die Erkl344rung ist wirksam, da die Schuldnerin infolge der Aufhebung des Insolvenzverfahrens als Rechts-beschwerdef374hrerin an die Stelle des Insolvenzverwalters getreten ist. 5 Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens geht das Verwaltungs- und Ver-f374gungsrecht 374ber die Insolvenzmasse auf den Schuldner 374ber (247 259 Abs. 1 Satz 2 InsO). Der Schuldner wird, von dem hier nicht einschl344gigen Ausnahme-fall des 247 259 Abs. 3 InsO abgesehen, wieder selbst prozessf374hrungsbefugt. Dies hat - da der Insolvenzverwalter einen anh344ngigen Prozess nicht nach 247 265 Abs. 2 ZPO weiterf374hren kann (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, WM 2008, 1615 Rn. 9 mwN) - nach einhelliger Auffassung in Rechtspre-chung und Literatur einen Parteiwechsel kraft Gesetzes zur Folge (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1966 - VIII ZR 110/64, BGHZ 46, 249, 250; Grunsky, EWiR 1987, 829). Ein solcher ist im Gegensatz zu einem gewillk374rten Partei-wechsel auch noch in der Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdeinstanz zu be-r374cksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2008 - II ZR 26/07, WM 2008, 1615 Rn. 7). 6 Ob sich der gesetzliche Parteiwechsel von dem Insolvenzverwalter auf den Schuldner ohne Weiteres (so z.B. OLG Frankfurt OLGR 1997, 43; Z366ller/ Greger, ZPO, 28. Aufl., 247 240 Rn. 15; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., 247 240 Rn. 23; H374337tege in Thomas/Putzo, ZPO, 31. Aufl., 247 240 Rn. 12) oder entsprechend den Vorschriften der 247247 239 ff. ZPO vollzieht (so 7 - 6 - z.B. OLG K366ln, ZIP 1987, 1004; LAG Hamm, KTS 1997, 318, 321; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., 247 240 Rn. 34; Windel in Jaeger, InsO, 247 80 Rn. 206; M374nchKomm-InsO/Hintzen, 2. Aufl., 247 200 Rn. 37; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl, 247 200 Rn. 17; K374bler/Pr374tting/Holzer, InsO, Stand November 2010, 247 200 Rn. 8; BK-InsO-Breutigam, Stand Juni 2010, 247 200 Rn. 17; offen gelas-sen in BGH, Urteil vom 10. Februar 1982 - VIII ZR 158/80, BGHZ 83, 102, 104 f.; vgl. auch Senat, Urteil vom 25. September 1964 - V ZR 202/61, NJW 1964, 2301 f374r den Testamentsvollstrecker), kann hier dahinstehen, da der Ver-fahrensbevollm344chtigte des Insolvenzverwalters ausdr374cklich erkl344rt hat, das Verfahren f374r die Schuldnerin fortzuf374hren. Ob auch bei einem Zwangsverwalter der Wegfall der Prozessf374hrungs-befugnis einen Parteiwechsel kraft Gesetzes zur Folge hat oder ob in diesem Fall die besseren Gr374nde f374r einen - in der Revisionsinstanz allerdings nicht m366glichen - gewillk374rten Parteiwechsel sprechen (vgl. Senat, Urteil vom 7. April 1978 - V ZR 154/75, BGHZ 71, 216, 219 f.; BGH, Urteil vom 7. Februar 1990 - VIII ZR 98/89, NJW-RR 1990, 1213; Urteil vom 8. Mai 2003 - IX ZR 385/00, BGHZ 155, 38, 45), bedarf hier keiner Entscheidung. 8 c) Die Kostenentscheidung ist gem344337 247 83 Abs. 2 i.V.m. 247 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG nach billigem Ermessen zu treffen. Dabei kommt als besonderer Billigkeitsgrund f374r die Auferlegung von Kosten aus Rechtsmittelverfahren der Umstand in Betracht, ob das Rechtsmittel erfolglos geblieben w344re (vgl. Kei-del/Zimmermann, FamFG, 16. Aufl., 247 84 Rn. 28). Dagegen ist der Umstand, dass sich die Schuldnerin durch Abgabe der L366schungsbewilligungen freiwillig in die Rolle der Unterlegenen begeben hat, hier nicht ma337geblich. Es ist nicht erkennbar, dass der Entschluss der Schuldnerin, die Auseinandersetzung um die Dienstbarkeiten zu beenden, Ausdruck einer von ihr anerkannten Rechts-pflicht zu deren L366schung ist; vielmehr d374rfte er auf wirtschaftlichen Erw344gun- 9 - 7 - gen beruhen. Eine solche Verfahrensbeendigung muss m366glich sein, ohne dass sie zwingend zu der Verpflichtung f374hrt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dass es hier dennoch der Billigkeit entspricht, der Schuldnerin die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens aufzuerlegen, folgt daraus, dass die Rechtsbe-schwerde ohne Erfolg und es damit bei der Zur374ckweisung ihrer sofortigen Be-schwerde durch das Beschwerdegericht geblieben w344re. 2. Die Rechtsbeschwerde war unbegr374ndet, weil die Voraussetzungen f374r einen Amtswiderspruch, der sich auch gegen die L366schung einer Grund-bucheintragung richten kann (BayObLG Rpfleger 1987, 101; KEHE/Eickmann, GBO, 6. Aufl., 247 53 Rn. 2; Meikel/Streck, GBO, 10. Aufl., 247 53 Rn. 7), nicht vor-lagen. Das Grundbuch - f374r das Erbbaugrundbuch gilt insoweit nichts anderes (vgl. 247 14 Abs. 3 Satz 1 ErbbauRG) - ist auf Grund der L366schung der beiden beschr344nkten pers366nlichen Dienstbarkeiten (247 1090 BGB) nicht unrichtig ge-worden. Diese sind durch den Eintritt der in 247 16.3 c) des Gesamtmietvertrags geregelten aufl366senden Bedingung (247 158 Abs. 2 BGB) auch materiell-rechtlich erloschen. 10 a) Die Dienstbarkeiten sind jeweils wirksam unter eine aufl366sende Be-dingung gestellt worden, obwohl diese nach den Feststellungen des Beschwer-degerichts nicht in den Eintragungsvermerk aufgenommen worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob - was der Senat bislang offen gelassen hat (Urteil vom 29. September 2006 - V ZR 25/06, WM 2006, 2226, 2228 mwN) - eine auf-l366sende Bedingung zum wesentlichen Rechtsinhalt der Dienstbarkeit z344hlt und daher nach 247 873 Abs. 1 BGB der Eintragungspflicht unterliegt oder ob es sich hierbei lediglich um eine den n344heren Inhalt des dinglichen Rechts in zeitlicher Hinsicht konkretisierende Bestimmung handelt mit der Folge, dass insoweit nach 247 874 BGB auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden kann. Folgt man der zuerst genannten Ansicht, w344re das Recht zwar unbedingt 11 - 8 - eingetragen. Die Dienstbarkeit w344re dennoch lediglich bedingt entstanden, da sich Einigung und Eintragung nur insoweit decken (BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 - IVb ZR 79/88, NJW 1990, 112, 114; BayObLG NJW-RR 1998, 1025, 1026 - jew. mwN). Die aufl366sende Bedingung gem344337 247 16.3 c) des Gesamtmietvertrags war eingetreten, da das Insolvenzgericht auf Grund eines das Verm366gen der Schuldnerin betreffenden Insolvenzantrags Sicherungsma337nahmen gem344337 247 21 Abs. 2 InsO angeordnet hatte. 12 b) Die Regelungen der 247247 112, 119 InsO stehen dem Erl366schen der Dienstbarkeiten in der hier gegebenen Konstellation nicht entgegen. 13 aa) Durch 247 112 InsO wird zugunsten des Insolvenzschuldners f374r ein von diesem als Mieter (oder P344chter) eingegangenes Vertragsverh344ltnis inso-weit ein K374ndigungsschutz begr374ndet, als der Vermieter daran gehindert ist, nach dem Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens den Vertrag aus den n344her bezeichneten Gr374nden (Zahlungsverzug aus der Zeit vor dem Er366ff-nungsantrag; Verschlechterung der Verm366gensverh344ltnisse des Schuldners) zu k374ndigen. 14 Die Regelung, die nach der herrschenden Meinung - zumindest in Ver-bindung mit dem in 247 119 InsO enthaltenen Verbot abweichender Vereinbarun-gen - auch eine Vertragsbeendigung durch Eintritt einer aufl366senden Bedingung erfasst (vgl. M374nchKomm-InsO/Eckert, 2. Aufl., 247 112 Rn. 16; K/P/B/Tintelnot, InsO, Stand November 2010, 247 112 Rn. 13; Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., 247 112 Rn. 13; Braun, InsO, 4. Aufl., 247 112 Rn. 2 - jew. mwN; a.A. Hess/Pape, InsO und EGInsO, Rn. 340), bezieht sich nach ihrem Wortlaut aus-schlie337lich auf (schuldrechtliche) Miet- und Pachtvertr344ge. Eine beschr344nkte pers366nliche Dienstbarkeit als ein dingliches Nutzungsrecht f344llt somit grunds344tz- 15 - 9 - lich nicht in den Anwendungsbereich der Norm (vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - IX ZR 145/04, ZIP 2005, 2267, 2268 [f374r einen Erbbau-rechtsvertrag]; M374nchKomm-InsO/Eckert, aaO, 247 108 Rn. 41; K/P/B/Tintelnot, aaO, 247 108 Rn. 15; HK-InsO/Ahrendt, InsO, 3. Aufl., 247 108 Rn. 3). Das gilt auch dann, wenn die zur Begr374ndung der Dienstbarkeit erforder-liche dingliche Einigung (247 873 Abs. 1 BGB) - wie hier - in einem gleichzeitig abgeschlossenen Mietvertrag 374ber das Grundst374ck enthalten ist und das dingli-che Recht der Sicherung des schuldrechtlichen Gebrauchsrechts (247 535 Abs. 1 Satz 1 BGB) dient. Soweit die Rechtsbeschwerde demgegen374ber von einem typengemischten Vertrag ausgeht, der wegen des blo337en Sicherungscharakters der Dienstbarkeit einheitlich nach Mietrecht zu beurteilen sei, verkennt sie, dass die Dienstbarkeit von den ihr zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vereinba-rungen (Sicherungsabrede, Mietvertrag) abstrakt ist (Senat, Urteil vom 29. Januar 1988 - V ZR 310/86, NJW 1988, 2364; Urteil vom 20. Januar 1989 - V ZR 181/87, NJW-RR 1989, 519; BGH, Urteil vom 15. April 1998 - VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287). Das schlie337t es aus, das dingliche Nutzungsverh344ltnis einem schuldrechtlichen Vertragstyp zuzuordnen. Darauf, ob sich die f374r die Zeit nach dem Eintritt des Sicherungsfalls getroffenen Be-stimmungen ihrerseits an dem Inhalt des Mietvertrags ausrichten (vgl. 247 16.4 des Gesamtmietvertrags), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. 16 bb) Auch eine teleologische, an Sinn und Zweck der Norm ausgerichtete Auslegung des 247 112 InsO steht der Annahme eines wirksamen Bedingungs-eintritts nicht entgegen. 17 Der Vorschrift liegt die Erw344gung zugrunde, dass die wirtschaftliche Ein-heit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinander gerissen werden darf (RegE, BT-Drucks. 12/2443, S. 148). Mit dem Erl366schen einer Sicherungs- 18 - 10 - dienstbarkeit durch den Eintritt einer aufl366senden Bedingung ist indes nicht zwingend ein Verlust der Berechtigung des Schuldners verbunden, das ihm an dem Grundst374ck einger344umte Recht auszu374ben. Denn die Sicherungsdienst-barkeit bildet nicht bereits von dem Zeitpunkt ihrer Bestellung an die rechtliche Grundlage f374r die Nutzung des Grundbesitzes. Ihre Bestellung erfolgt vielmehr zus344tzlich zu dem Abschluss eines Mietvertrags, um das daraus resultierende Gebrauchsrecht entsprechend dem Inhalt der Sicherungsabrede - mit dinglicher Wirkung - auf die Zeit nach der Vertragsbeendigung zu erstrecken. Auf diese Weise soll den rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteilen be-gegnet werden, die dem (insbesondere gewerblichen) Mieter f374r den Fall dro-hen, dass das Vertragsverh344ltnis auf der Vermieterseite auf einen Dritten 374ber-geht und dieser sodann von einem aus Anlass des Vertrags374bergangs beste-henden Sonderk374ndigungsrecht (z.B. nach 247 57a ZVG, 247 111 InsO, 247 2135 i.V.m. 247 1056 Abs. 2 BGB; vgl. 247 16.4 des Gesamtmietvertrags) Gebrauch macht (dazu etwa Staudinger/Mayer, BGB [2009], 247 1093 Rn. 12; Stapen-horst/Vo337, NZM 2003, 873 f.; Stiegele, Die Mietsicherungsdienstbarkeit, S. 26 ff.; Wiemann, GS Gruson, S. 441 ff.). Der Rechtsinhaber ist daher auf Grund der Sicherungsabrede erst nach dem Eintritt des Sicherungsfalls zur Aus374bung der Dienstbarkeit berechtigt, w344hrend sich zuvor die Nutzung des Grundst374cks ausschlie337lich nach Ma337gabe des Mietvertrags richtet. 19 Daraus folgt, dass das Recht zur Nutzung der Mietsache durch das Erl366-schen der Dienstbarkeit nicht nachteilig betroffen wird, wenn die aufl366sende Bedingung - wie hier - vor dem Sicherungsfall eintritt. Das Gebrauchsrecht be-steht dann auf der Grundlage des Mietvertrags fort, der seinerseits der K374ndi-gungssperre nach 247 112 InsO unterliegt. Ein Bed374rfnis f374r die Anwendung die-ser Vorschrift auf die Dienstbarkeit besteht insoweit nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick darauf, dass die Dienstbarkeit jedenfalls bei einem 20 - 11 - sp344teren Eintritt des Sicherungsfalls, etwa wegen einer K374ndigung des Mietver-trags als Folge einer Insolvenz des Vermieters (vgl. 247 111 InsO), die weitere Nutzung des Grundst374cks durch den Mieter sichern k366nnte. Denn 247 112 InsO sch374tzt nicht jeglichen Fortbestand des Nutzungsverh344ltnisses. Der Mieter wird (in bestimmten F344llen) lediglich vor einem Verlust seines Gebrauchsrechts im Zusammenhang mit einem sein eigenes Verm366gen betreffenden Insolvenzan-trag bewahrt. Kr374ger Stresemann Czub Br374ckner Weinland Vorinstanzen: AG Gie337en, Entscheidung vom 08.10.2009 - GI-24720-23 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 14.12.2009 - 20 W 315/09 -
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