BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 11/10 vom 4. Oktober 2012 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 788 Abs. 1, Abs. 2, § 91 Abs. 1 Satz 1 Die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Avalbürgschaft, die der Gläubiger beibringt, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermögl i- chen, hängt nicht davon ab, dass dem Schuldner zuvor eine vollstreckbare Ausfert i- gung des Titels zugestellt wurde. Vielmehr reicht es grundsätzlich au s, dass der Gläubiger im Zeitpunkt der kostenauslösenden Maßnahme im Besitz einer vol l- streckbaren Ausfertigung des Schuldtitels ist und der Schuldner in Kenntnis seiner unbedingten Zahlungsverpflichtung einen Zeitraum von 14 Tagen zur freiwilligen E r- füllun g der titulierten Forderung hat verstreichen lassen (Fortführung von BGH, B e- schluss vom 18. Juli 2003 - IXa ZB 146/03, NJW - RR 2003, 1581, 1582). BGH, Beschluss vom 4. Oktober 2012 - VII ZB 11/10 - LG Tübingen AG Tübingen - 2 - Der VII. Zivils enat des Bunde sgerichtshofs hat am 4. Oktober 2012 durch den Richter Dr. Eick, die Richterin Safari Chabestari, den Rich ter Prof. Leupertz, den Ric h ter Kosziol und den Richter Dr. Kartzke beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Gläubiger wird der Beschluss der 5. Zivi lkammer des Landgerichts Tübingen vom 16. Februar 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht z u- rückverwiesen. Gründe: I. Die Parteien streiten über die Erstattungsfähigkeit von Bürgschaftsko s- ten. Un ter dem 8. Januar 2008 verurteilte das Landgericht die Schuld nerin, 41.506,70 llstrec k- bare Urteil wurde den damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Schul d nerin am 11. Januar 2008 zugestellt. Nachdem de n Gläubigern am 18. Januar 2008 eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils erteilt worden war, beauftragten sie 1 2 - 3 - am 28. Januar 2008 den Gerichtsvollzieher mit der Sicherungsvollstreckung nach § 720a ZPO. Am 29. Januar 2008 erhielten die Gläubiger zur Durchfü h- rung der endgültigen Zwangsvollstreckung eine Bankbürgschaft. Unter dem 31. Januar 2008 beauftragten sie den Gerichtsvollzieher unter Nachweis der Bür g schaft mit der endgültigen Vollstreckung. Die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils wu r de der Schul dnerin am 6. Februar 2008 zugestellt. Sie bezahlte di e titulierten Forderungen am 7. Februar 2008. Das Amtsgericht - Vollstreckun gsgericht - hat die Kosten der Bankbür g- schaft auf Antrag der Gläubiger als notwendige Kosten der Zwangsvollstr e- ckung angesehen und durch Beschluss vom 23. Januar 2009 gemäß § 788 Abs. 2 ZPO gegen die Schuldnerin festgesetzt. Auf die hiergegen gerichtete Be schwerde der Schuldnerin hat das Beschwerdegericht den Beschluss aufg e- hoben und den Festsetzungsantrag der Gläubiger zurückgewiesen. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde möchten diese die En t- scheidung des Amtsgerichts wiederhergestel lt wissen. II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2, § 575 ZPO statthafte und zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat die Auffassung vertreten, die Schul d nerin müsse die Kosten einer von den Gläubigern zur vorlä ufigen Vollstreckung des zugrunde liegenden Schuldtitels beigebrachten Bürgschaft nicht tragen. Es handele sich nicht um notwendige Kosten der Zwang s vollstreckung im Sinne des § 788 ZPO, weil die Gläubiger die endgültige, auf die Befriedigung ihrer Forderu ngen abzielende Vollstreckung voreilig zu einem Zeitpunkt eingeleitet 3 4 5 - 4 - hätten, in dem die vollstreckbare Ausfertigung des Titels noch nicht zugestellt und bei laufender Rechtsmittelfrist noch keine Berufung eingelegt gewesen sei. Bei dieser Sachlage hätten die Gläubiger Gründe für die besondere Ei l bedür f- tigkeit der Einleitung von Vollstreckungsmaßnahmen darl e gen müssen. Solche Gründe seien indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht ha t das Beschwerdegericht die Beschaffung einer Bürgschaft wegen der von ihm festgestellten besonderen Umstände des Strei t falles als nicht notwe ndig im Sinne des § 788 Abs. 1 Satz 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO a n- gesehen und schon deshalb die hierdurch angefallen en Kosten insg e samt für nicht e r stattungsfähig gehalten. a) Das Beschwerdegericht geht, ebenso wie die Parteien, davon aus, dass die Bes chaffungskosten für eine nach § 709 ZPO zu leistende Sicherheit Kosten der Zw ang s vollstreckung im Sinne des § 788 Abs . 1 ZPO sind. Das en t- spricht der h. M. in der Rechtsprechung der I n stanzgerichte und in der Literatur (vgl. OLG Koblenz, MDR 2004, 835; OLG Düsseldorf, JurBüro 2003, 47; OLG München, NJW - RR 2000, 517, 518; Zö l ler/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 788 R n. 5; Musiel ak/Lackmann, ZPO, 9. Aufl., § 788 R n. 3, jeweils m.w.N; offen gel assen von BGH, Beschluss vom 3. Dezem ber 2007 - II ZB 8/07, NJW - RR 2008, 515), ist aber nicht unbestritten (vgl. MünchKommZPO/K. Schmidt, 3. Aufl., § 788 R n. 17; Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22 . Aufl., § 788 R n. 11). Der Senat braucht diesen Meinungsstreit nicht zu entscheiden. Rechnet man die Kosten einer zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachten Bürgschaft dem Zwangsvollstreckungsverfahren zu, hängt ihre Erstattungsf ä higkeit gemäß § 788 Abs. 1 , § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO davon ab, ob sie notwe n dig waren. Für die Gegenauffassung gilt im Ergebnis nichts anderes. Denn dann handelt es 6 7 8 - 5 - sich bei derartigen Kosten, die zur Vorbereitung der Vollstreckung aus dem Titel beim Gläubiger anfallen, um Verfahrenskosten im weiteren Sinn, deren Ersta t- tungsfähigkeit auf dem zugrunde liegenden Prozessrechtsverhältnis beruht (BGH, Be schluss vom 3. Dezember 2007 - II ZB 8/07, NJW - RR 2008, 515, 516; Urteil vom 18. Dezember 1973 - VI ZR 158/72 , NJW 1974, 693, 694 ) und de s- halb ebenfalls nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu beurteilen ist. Daraus folgt, dass die Kosten einer zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung beigebrachten Bürgschaft ungeach tet ihrer Rechtsnatur gemäß § 103 Abs. 2, §§ 104, 107 ZPO (vgl. § 788 Ab s. 2 Satz 1 ZPO) gerichtlich festzusetzen sind, soweit es sich um notwendige Kosten der Recht s verfo l gung handelt. Soweit sich hieraus Bedenken gegen die Zuständigkeit des Vollstr e- ckungsgerichts erster Instanz ergeben könnten, ist dies im Rechtsbeschwerd e- verfahren nicht zu berücksichtigen, § 576 Abs. 2 ZPO. b) Bei den in Rede stehenden Aufwendungen der Gläubiger für die Be i- bringung einer Bürgschaft handelt es sich jedenfalls dem Grunde nach um no t- wendige und deshalb erstattungsfähige Kosten der Rechtsve rfo l gung, § 788 Abs. 1, § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. aa) Kosten auslösende Maßnahmen des Gläubigers, die der Zwang s- vollstreckung oder - wie hier - ihrer Vorbereitung dienen, sind im obigen Si n ne notwendig, wenn der Gläubiger sie bei verständiger Würdigung de r Sachl a ge im Zeitpunkt ihrer Vornahme zur Durchsetzung seines titulierten Anspruchs obje k- tiv für erforderlich halten durfte (BGH, Be schluss vom 10. De zember 2009 - VII ZB 88/08, NJW 2010, 1007 R n. 10; Beschluss vom 18. Juli 2003 - IXa ZB 146/03, NJW - RR 20 03, 1581, 1582). Hierzu muss er jedenfalls im B e- sitz einer vollstreckb a ren Ausfertigung des Titels über eine im maßgeblichen Zeitpunkt fällige Forderu ng sein (BGH, Beschluss vom 18. Juli 2003 9 10 11 - 6 - - IXa ZB 146/03, NJW - RR 2003, 1581, 1582) und es muss dem Schuld ner eine nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles angemessene Frist zur freiwi l- ligen Leistung zur Verfügung gestanden haben (BGH, B e schluss vom 18. Juli 2003 - IXa ZB 146/03, NJW - RR 2003, 1581, 1582 ; BVerfGE 99, 338 ). Auf dieser Grundlage hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass die Erstattungsfähigkeit der durch eine Zahlungsaufforderung mit Vollstr e- ckungsandrohung ausgelösten anwaltlichen Vollstreckungsgebühr nicht davon abhängt, ob der Anwalt zuvor die Zustellung einer vollstreckbare n Au s fertigung des Titels bewirkt hat. In einem solchen Fall reicht es vielmehr grun d sätzlich aus, dass der Gläubiger im Besitz einer vollstreckbaren Ausfertigung des Schuldtitels ist und die schutzwürdigen Belange des Schuldners dadurch g e- wahrt sind, dass dieser in Kenntnis seiner unbedingten Zahlungsverpflichtung eine Frist von 14 Tagen zur freiwilligen Erfüllung der titulierten Forderung hat verstreichen lassen (BGH, Be schluss vom 18. Juli 2003 - IXa ZB 146/03, NJW - RR 2003, 1581, 1582). Diese Grundsä tze gelten in gleicher Weise für die Kosten einer Ava l- bürgschaft, die der Gläubiger beibringt, um die Zwangsvollstreckung aus einem vorläufig vollstreckbaren Urteil zu ermöglichen. Das Gesetz eröffnet ihm ung e- achtet der nach § 720a ZPO vorgesehenen Sicheru ngsvollstreckung g e mäß §§ 709, 750 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit, auch die endgültige, seinen A n spruch befriedigende Vollstreckung eines für vo r läufig vollstreckbar erklärten Urteils schon vor dem Eintritt der Rechtskraft und unabhängig davon einzule i ten, ob dem Schul d ner eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels zugestellt wurde. Hierzu ist er insbesondere ohne Einhaltung der Wartefrist des § 750 Abs. 3 ZPO berechtigt, die nur für den Beginn einer Sicherungsvollstreckung ohne S i- cherheitslei s tung maßgebend i st. 12 13 - 7 - bb) Bei Anwendung dieser Grundsätze erweisen sich die von den Glä u- bigern zur Festsetzung angemeldeten Bürgschaftskosten dem Grunde nach als erstattungsfähige Kosten der Rechtsverfolgung. Die Beschaffung einer Bür g- schaft zur Vorbereitung der Vollstr eckung des Schuldtitels war entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts insbesondere nicht schon deshalb ve r- früht, weil sie vor dem Ablauf der Rechtsmittelfrist und zu einem Zeitpunkt e r- folgte, in dem der Schuldnerin eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils noch nicht zugestellt worden war. Das Gesetz erlaubt dem Gläubiger vielmehr eine so l che Vorgehensweise, ohne dass er hierfür eine besondere Eilbedürftigkeit der von ihm eingeleiteten Vollstreckung darlegen muss. Die Schuldnerin hatte ausreiche nde Gelegenheit für eine freiwillige B e- zahlung der titulierten Forderung. Ihr war spätestens ab Zustellung des U r teils am 11. Januar 2008 bewusst, zur unbedingten Bezahlung des dort ausgeurtei l- ten Betrages verpflich tet zu sein. Sie hatte mithin 2 ½ Wochen Zeit, die Ford e- rung freiwillig zu begleic hen, bevor die Gläubiger am 29. Januar 2008 die Ko s- ten auslösende Bankbürgschaft erhielten. Dieser Zeitraum war lä n g er, als es die Wartefrist des § 798 ZPO für die Vollstreckung aus anderen Schuldtiteln e r fordert. D araus folgt zwar nicht zwingend, dass die Gläubiger im Interesse einer die Belange des Schuldners angemessen berücksichtigenden, koste n- schonenden Vorgehensweise hinreichend lange mit der Einleitung der Zwang s- vollstr e ckung gewartet haben. Gleichwohl wird in Ansehung der sich aus § 798 ZPO ergebenden gesetzlichen Wertung die Einhaltung einer Wart efrist von 14 Tagen in der Regel auch für die Vollstreckung aus Urteilen als ausreichend anzusehen sein (im Ergebnis ebenso: BGH, Be schluss vom 18. Juli 2003 - IXa ZB 146/03, NJW - RR 2003, 1581, 1582), wenn nicht besondere Umstände des Einzelfalles es rechtfertigen, dem Gläubiger ausnahmsweise ein längeres Z u warten zuzumuten. Solche Gründe, die in der Person des Schuldners, in den Besonderheiten des zugrunde liege n den V erfahrens (vgl. BVerfGE 99, 338) 14 15 - 8 - oder in dem sonstigen Verhalten der Beteiligten begründet sein können, sind hier nicht e r sichtlich. c) Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Die Parteien streiten auch über die Erforderlichkeit der Bürgsc haftskosten der Höhe nach. Hierzu hat das Beschwerdegericht - von seinem Standpunkt aus folg e richtig - keine Feststellungen getroffen. Nach Aufhebung seiner Entscheidung und Z u- rückverweisung der Sache besteht Gelegenheit, dies nachzuholen und darüber zu be finden, in welcher Höhe die von den Gläubigern angemeldeten Bür g- schaftskosten zu erstatten sind. Eick Safari Chabestari Leupertz Kosziol Kartzke Vorinstanzen: AG Tübingen, Entscheidung vom 23.01.2009 - 1 M 609/08 - LG Tübingen, Entscheidung vom 16.02.2010 - 5 T 36/09 - 16
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