BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z B 1/13 vom 8. April 2014 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 233 B, Fe Zur Glaubhaftmachung des rechtzeitigen Beginns der Übertragung einer Recht s- mittelbegründung mittels Telefax. BGH, Beschluss vom 8. April 2014 - VI ZB 1/13 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. April 20 1 4 durch den Vo r- sitzenden Richter Galke, die Richter Wellner, Pauge und Stöhr und die Richt e- rin von Pentz beschlossen: Di e Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. Dezember 2012 wird auf Kosten des Streithel f ers des Klägers als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: 46.200 Gründe: I. Mit Urteil vom 24. August 2012 ha t das Landgericht die auf Unterlassung der Verbreitung von Fotos gerichtete Klage abgewiesen. Das Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 3 0. August 2012 zugestellt worden. Hiergegen hat er am Montag, dem 1. Oktober 2012 Berufung eingelegt. D ie Berufungsbegründung ist nach Ablauf der bis zum 30. Oktober 2012 laufenden Frist am 31. Oktober 2012 um 00.02 Uhr beim Oberlandesgericht eingegangen. Auf den Hinweis des Oberlandesgerichts vom 9. November 2012 hat der Kläger am 15. November 2012 Wiede reinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beantragt. Zur Begründung hat er - anwaltlich versichert durch s einen Prozessbevollmächtigten - vorgetragen , diese r habe am 30. Oktober 2012 um 23.45 Uhr versucht, das Tele fax mit dem 1 2 - 3 - Berufungsbegründungsschriftsatz zu übersenden , und danach im Wahlwiede r- holungsmodus zunächst alle 15 Sekunden, später in minütlichen Abständen versucht, eine Verbindung aufzubauen. Dies sei jedoch erst um 00.00 Uhr g e- glückt, so dass die Übertra gung erst um 00.02 Uhr abgeschlossen gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat ihn daraufhin mit Verfügung vom 16. Nove m- ber 2012 darauf hingewiesen, dass sein Vorbringen im Widerspruch zu dem Faxjournal des Gerichts stehe. Danach sei das Faxgerät am 30. Okt ober 2012 um 22. 2 7 Uhr für 45 Sekunden mit dem Empfang einer Faxsendung belegt und anschließend bis zum Empfang der Berufungs begründungs schrift nicht mehr aktiv gewesen. Es seien keine Gründe in der Sphäre des Gerichts erkennbar, dass um 23.45 Uhr keine Ve rbindung hätte zustande kommen können. Deshalb dürfte eine Glaubhaftmachung durch anwaltliche (und nicht eidesstattliche) Ve r- sicherung nicht genügen. Zudem dürfte es erforderlich sein, die Anwählvers u- che am 30. Oktober 2012 und die Gründe für das Scheitern durch geeignete technische Aufzeichnungen zu belegen. Der Prozessbevollmächtigte des Kl ä- gers hat daraufhin vorgetragen, welche Ursache die zunächst fehlgeschlagenen Übertragungsversuche gehabt hätten, lasse sich nicht mehr feststellen. Eine fehlerhafte " A mtsholung " sei jedoch auszuschließen, weil die Nebenstellena n- lage in der Kanzlei automatisch zunächst über die " 0 " eine Amtsleitung aufbaue und erst danach die Teilnehmernummer wähle. Es werde anwaltlich versichert, dass diese "Amtsholung" erfolgreich verl aufen sei. Da im Wahlwiederholung s- modus schließlich der Verbindungsaufbau gelungen sei, sei davon aus zugehen , dass die Nummer des Oberlandesgerichts ursprünglich korrekt eingegeben worden sei. Weitere Mittel als die Glaubhaftmachung durch anwaltliche Vers i- cherung stünden nicht zur Verfügung. Insbesondere sei es nicht möglich, ein Telefaxprotokoll vorzulegen, da dieses nur das Ergebnis der Wahlwiederholung protokolliere , nicht aber die voraus gegangenen erfolglosen Versuche . 3 - 4 - Das Oberlandesgericht hat den A ntrag des Klägers, ihm Wiedereinse t- zung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründung s- frist zu bewilligen, abgelehnt, weil nicht hinreichend glaubhaft gemacht sei, dass die Fristversäum ung nicht auf einem Verschulden des Prozessbevollmä chtigten beruhe. Zugleich hat es die Berufung des Klägers als unzulässig verworfen. Dagegen wendet sich der auf Seiten des Klägers als Streithelfer beigetretene Prozessbevollmächtigte II. Instanz mit der Rechtsbeschwerde. II. Die gemäß § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Ents cheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. Der angefochtene Beschluss verletzt den Kl ä- ger weder in seinem verfahrensrechtlich gewährleisteten Anspruch auf wi r- kungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Recht s- staatsprinzip) noch in seinem A nspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Danach darf einem Beteiligten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten seines Prozessb e- vollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlich er Rechtsprechung nicht verlangt werden und den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahren s- ordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (vgl. Senatsbeschlüsse vom 12. Juni 2012 - VI ZB 54/ 11, VersR 2012, 1411 Rn. 5; vom 10. September 2013 - VI ZB 61/12, NJW - RR 2013, 1467 Rn. 5 ). 4 5 - 5 - 1 . Zu Recht hat das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers mit der Begründung zurückgewiesen, es sei nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass d ie Fristversäumnis nicht auf einem Verschulden seines Pr o- zessbevollmächtigten beruht. a) Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu g e- währen, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, die Berufung s- begründungs frist einzuhalten . Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten ist der Partei zuzurechnen (§ 85 A bs. 2 ZPO). Die Partei muss die die Wiede r- einsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft machen (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewäh rt werden, wenn nach den glaubhaft gemachten Tatsachen zumindest die Möglichkeit o f- fen bleibt, dass die Fristversäumnis von der Partei bzw. ihre m Prozessbevol l- mächtigten verschuldet war (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2011 XII ZB 701/10, VersR 2011, 14 17 Rn. 8). Dies ist hier der Fall. b) Zwar hat der Nutzer mit der Wahl einer Telefaxübertragung bei or d- nungsgemäßer Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung ge tan, wenn er so rechtzeitig mit der Übertragung beginnt, dass unter normalen Umständen mit deren Abschluss vor 24.00 Uhr zu rechnen ist (vgl. BGH, B e- schlüsse vom 1. Februar 2001 - V ZB 33/00, NJW - RR 2001, 916; vom 20. De - zember 2007 - III ZB 73/07, juris R n. 4; vom 11. Januar 2011 - VIII ZB 44/10, juris Rn. 8; vom 6. April 2011 - XII ZB 701/10, aaO Rn. 9). Wird die Übermit t- lung fristwahrender Schriftsätze durch Telefax durch ein Gericht eröffnet, dürfen die aus den technischen Gegebenheiten dieses Kommunika tionsmittel s herrü h- renden besonderen Risiken nicht auf die Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Das gilt im Besonderen für Störungen des Empfangsgeräts im Gericht. Denn in diesem Fall liegt die entscheidende Ursache für die Fristversäumung in 6 7 8 - 6 - der Sphäre des Gerichts (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11. Januar 2011 - VIII ZB 44/10, aaO ; vom 6. April 2011 - XII ZB 701/10, aaO). c) Im Streitfall ist aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weder eine Störung des Empfangsgeräts im Gericht noch eine solc he bei dem Telefaxgerät des Prozessbevollmächtigten des Klägers noch ein rechtzeitiger Beginn der Übertragung seitens des Prozessbevollmächtigten des Klägers glaubhaft gemacht. Das Oberlandesgericht hat anhand einer Überprüfung des Faxjournals des Geric hts festgestellt, dass das Faxgerät am 30. Oktober 2012 um 22. 2 7 Uhr für 45 Sekunden mit dem Empfang einer Faxsendung belegt und a n- schließend bis zum Empfang der Berufungs begründungs schrift im hiesigen Ve r- fahren nicht mehr aktiv war. Da es bei der Übersend ung des Faxes um 0.00 Uhr einwandfrei funktionierte und den Eingang dieser Sendung speicherte, sind keine Gründe ersichtlich und auch nicht vom Beschwerdeführer dargetan, die auf eine Störung im Bereich des Gerichts hinweisen könnten. Eine Störung d es Faxg eräts seines Prozessbevollmächtigten hat der Kläger nicht vorgetr a- gen. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass das Berufung s- gericht alleine die anwaltliche Versicherung, der Prozessbevollmächtigte habe mit dem Versuch einer Übersendung d er Berufungsbegründung um 23.45 Uhr begonnen, nicht als ausreichend angesehen hat. Trotz des Hinweises, dass eine anwaltliche (und nicht eidesstattliche) Versicherung nicht ausreiche, hat der Kläger auch mit seiner ergänzenden Stellungnahme keine weiteren Mittel der Glaubhaftmachung, insbesondere keine eidesstattliche Versicherung, zu dem Vortrag vorgelegt, die Anwählversuche hätten bereits um 23.45 Uhr b e- gonnen. Er hat auch kein Sendeprotokoll vorgelegt, sondern nur anwaltlich ve r- sicher n lassen , es gebe ke in Telefaxprotokoll, das auch die erfolglosen Anwäh l- 9 10 11 - 7 - versuche protokolliert h ab e. Letzteres hat der Beschwerde führer im Rechtsb e- schwerdeverfahren durch seine eidesstattliche Versicherung und eine Bestät i- gung des Geräteherstellers, dass die Faxmodelle Fax - 80 70P die einzelnen Wahlwiederholungsversuche nicht einzeln protokollierten, ergänzt. Unabhängig davon, ob die eidesstattliche Versicherung im Rechtsbeschwerdeverfahren noch zu berücksichtigen ist, reicht sie jedenfalls für d i e nach § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO e rforderliche Glaubhaftmachung der die Wiedereinsetzung begrü n- denden Tatsachen nicht aus. Insoweit kommt es nämlich entscheidend darauf an, ob die Anwählversuche bereits um 23.45 Uhr begonnen haben. Die von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte Verletzun g des A n- spruchs auf rechtliches Gehör wegen eines Verstoßes des Berufungsgerichts gegen § 139 ZPO liegt schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht mit der Verfügung vom 16. November 2012 d en erforderlich en Hinweis erteilt hat. Im Übrigen ist auch i m Rechtsbeschwerdeverfahren nichts anderes vorgetr a- gen, als der Entscheidung des Berufungsgerichts zugrunde liegt. Selbst wenn der Sendebericht, der nach wie vor nicht vorgelegt ist, die Darstellung des Kl ä- gervertreters nicht widerlegen würde , dass nur das Ergebnis der Wahlwiederh o- lung protokolliert werde , ist er nach dem Vortrag des Beschwerdeführers nicht geeignet, dessen Darstellung hinsichtlich der behaupteten Anwählversuche glaubhaft zu mach en. d) Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann mithin nicht gewährt werden, weil zumindest die Möglichkeit offen bleibt, dass die Fristversäumung von der Partei bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten verschu l- det war. 2. Die Berufung war demgemäß nach § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unz u- lässig zu verwe rfen, weil der Kläger sie entgegen § 520 Abs. 2 ZPO nicht rech t- zeitig begründet hat. Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs eines per Telefax 12 13 14 - 8 - übersandten Schriftsatzes kommt es allein darauf an, ob die gesendeten Sign a- le noch vor Ablauf des letzten Tages der Frist vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig empfangen (gespeichert) worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 2013 - III ZR 289/12, NJW 2013, 2514 Rn. 11 mwN). Dies war nicht der Fall. Die Berufungsbegründung ist unstreitig erst nach Ablauf der bis zum 30. Oktober 2012 laufenden Frist am 31. Oktober 2012 um 00.02 Uhr beim Oberlandesgericht eingegangen. Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 24.08.2012 - 3 O 1794/11 - OLG Dresden, Entscheidung vom 05.12.2012 - 4 U 1590/12 -
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