BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 114 /13 vom 18 . Dezember 2014 in der Zurückschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 51 Abs. 1 Satz 1, § 417 Abs. 1 Der Antrag der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege e instwe i- liger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren. FamFG § 417 Abs. 1; GG Art. 104 Abs. 1 Satz 1 Der von der Behörde im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag, das Rechtsmittel des Betroffenen geg en die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG. BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2014 - V ZB 114/13 - LG Saarbrücken AG Saarbrücken - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2 014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und die Richter Dr. Czub , Dr. Kazele und Dr. Göbel beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saar brücken vom 19. Juli 2013 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Hafta n- ordnung des Amtsgerichts Saarbrücken vom 22. Juni 2013 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprech enden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt Gründe: I. Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste am 2 1 . Juni 2013 ohne gültige Papiere in das Bundesgebiet ein und meldete sich bei der Landespolizei in St. Ingbert . Er wurde an eine Dienststelle der beteili g- ten Behörde (Bundespolizei) übergeben. Eine EURODAC Anfrage ergab Treffer für Dänemark, Norwegen und Schweden. Die beteiligte Behörde beantragte bei dem Amtsgericht Saarbrücken die Anordnung einer vorläufigen F reiheitsentziehung gegen den Betroffenen im Wege der einstweiligen Anordnung für die Zei t vom 22. Juni 2013 bis zum 1 2 - 3 - 26. Juli 2013 zur Sicherung seiner Zurückschiebung nach Dänemark gemäß Art. 20 Abs. 1 Buchstabe b der VO (EG) 343/2003 (Dublin - II - Verordnung ) . Das Amts gericht hat mit Beschluss vom 2 2 . Juni 2013 nach § 62 i.V.m . § 57 Abs. 3 AufenthG die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung gem äß § 422 FamFG bis zum 26. Juli 2013 angeordnet und den Betroffenen dahin b e- lehrt, dass gegen den Beschluss die bin nen eines Monats ab dessen Zustellung einzulegende Beschwerde zulässig sei. Der Betroffene hat gegen den B e- schluss Beschwerde eingelegt und nach seiner Überstellung nach Dänemark am 17. Juli 2013 beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung fes t- zustellen. Das Beschwerdegericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Dag e- gen wendet sich der Betroffene mit seiner Rechtsbeschwerde. II. Das Beschwerdegericht meint, dass die Beschwerde mit dem Festste l- lungsantrag nach § 62 FamFG unbegründet sei , weil d er Haftan trag der b ete i- li g ten Behörde den in § 417 FamFG bestimmten Voraussetzungen entsprochen habe und die Voraussetzungen für die Anordnung von Zurückschiebungshaft zur Sicherung der Überstellung des Betroff enen nach Dänemark aus den in § 62 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG genannten Haftgründen vorgel e- gen hätten. III. 1. D ie Rechtsbeschwerde ist zulässig , weil sich das Rechtsmittel des B e- troffenen gegen eine im Hauptsache v erfahren erlassene freiheitsentziehende Maßnahme richtet. a) Nach § 70 A bs. 3 Satz 1 Nr. 3 , Satz 2 FamFG ist die Rechtsb e- schwerde gegen die Freiheitsentziehung anordnende Beschlüsse - nach Erled i- gung der Hauptsache auch mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG 3 4 5 6 - 4 - (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 201 0, 150 Rn. 9; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, FGPrax 2011, 148 Rn. 4) - ohne Zulassung statthaft . Hiervon ausgenommen sind allerdings nach § 70 Abs. 4 FamFG die im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG ergangenen Beschlüsse über vorläufige Freiheitsentziehungen (Senat, B e- schluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 128/10, aaO Rn. 5; Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 135/10, FGPrax 2011, 253 Rn. 5). D as gilt auch für auf § 62 FamFG gestützte Feststellungsanträge, da der Gesetzgeber mit der Regelung in § 70 Abs. 4 Fam F G klar zum Ausdruck gebracht hat, dass einstweilige A n- ordnungen keiner rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren u n- terworfen sein sollen (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, FGPrax 2011, 143 Rn. 7). b) Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, ob eine Haftanordnung im Wege der einstweiligen Anordnung oder im Hauptsache v erfahren ergangen ist. Zweifel am Vorliegen einer Entscheidung in der Hauptsache können sich insbesondere dann ergeben, wenn - w ie hier von der beteiligten Behörde - eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG beantragt worden ist . Maßgebend für die rechtliche Qualifikation des freiheitsentziehenden Beschlusses ist jedoch nicht der Antra g der Behörde, sondern der Inhalt der gerichtlichen Entscheidung. Anhaltspunkte für das Vo r- liegen einer Haftanordnung im Hauptsacheverfahren sind das Fehlen von Fes t- stellungen zur Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung, eine abschließe n- de, nicht nur v orläufige Feststellung der Haftgründe, die Überschreitung der für einstweilige Haftanordnungen geltenden Höchstdauer von sechs Wochen (§ 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) und die Rechtsmittelbelehrung (Senat, Beschluss vom 21. November 2013 - V ZB 96/13, FGPrax 201 4, 87 Rn. 5). Da die B e- gründung und die Rechtsmittelbelehrung für eine Entscheidung i m Hauptsach e- verfahren sprechen, ist allein die Haftdauer von fünf Wochen kein tragfähiges Indiz für eine Entscheidung im Wege der einstweiligen Anordnung, weil nach 7 - 5 - § 62 A bs. 1 Satz 1 AufenthG jede Haftanordnung auf die kürzest mögliche Dauer zu beschränken ist. Die Entscheidung des Amtsgerichts ist auch so von allen Beteiligten und von dem Beschwerdegericht verstanden worden Die Rechtsbeschwerdeerwiderung geht ebenfalls ni cht von einer einstweiligen A n- ordnung nach § 427 FamFG aus. 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet . Der Betroffene ist dadurch in seinen Rechten verletzt worden, dass die von dem Amtsgericht im Hauptsach e- verfahren angeordnete Haft ohne den nach § 417 Abs. 1 FamFG erforderlichen Antrag der Behörde auf den Erlass einer solchen Entscheidung ergangen ist. a) Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, B e- schluss vo m 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210 Rn. 12; B e- schluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132 Rn. 9; B e- schluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 15; Beschluss vom 9. Oktober 2014 - V ZB 127/13, juris Rn. 6 - s t. Rspr.). Die ordnungsgem ä- ße Antragstellung der Be hörde nach § 417 FamFG stellt eine Verfahrensgara n- tie dar, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 GG fordert ( BVerfG, NVwZ - RR 2009, 304, 305; Senat, Beschluss vom 2 9 . April 2010 - V ZB 218/09, aaO, Rn. 19; Besch luss vom 9. Februar 2012 - V ZB 305/ 10, juris Rn. 10 - st. Rspr.) . Da s gilt nicht nur, wenn der Haftantrag nicht den in § 417 Abs. 2 FamFG aufgestellten Begründungserfordernissen entspricht (Senat, Beschluss vom 18. Juli 2014 - V ZB 80/13, InfAuslR 2014, 384 Rn. 19 mwN), sondern erst recht dann , wenn es an dem für die angeordnete Freiheitsentziehung erforderlichen Haftantrag der Behörde überhaupt fehlt (vgl. Senat, Be schluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO Rn. 12). b ) Das Amtsgericht hat allerdi ngs nicht von sich aus ( von Amts wegen ) die Zurückschiebungshaft angeordnet, sondern über einen Antrag der beteili g- ten Behörde entschi e den . Die erlassene Haftanordnung entspr a ch jedoch nicht 8 9 10 - 6 - dem Antrag der beteiligte n Behörde , die aus drücklich um eine - au f einen Monat beschränkte - vorläufige Freiheitsentziehung im Wege der einstweiligen Anor d- nung (§ 427 FamFG) nachgesucht hatte . Der Wortlaut des Antrags, in dem z u- dem auf die nur für die einstweiligen Anordnungen geltenden Vorschriften (§§ 51 und 427 FamFG ) Bezug genommen wird , ist in dieser Beziehung ei n- de u tig und lässt eine andere Auslegung nicht zu. c ) Der Antra g der Behörde auf eine vorläufige Freiheitsentziehung im Wege einstweiliger Anordnung ist keine geeignete Grundlage für den Erlass eine r Hafta nordnung im Hauptsachev erfahren . Ein Antr ag nach § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG steht einem Antrag nach § 417 Abs. 1 FamFG auf Erlass einer Haftanordnung im Hauptsache v erfahren nicht gleich. aa) Die Notwendigkeit zur Unterscheidung ergibt sich daraus, dass Ve r- fahren über einstweilige Anordnungen (§§ 49 ff. FamFG) nach § 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG selbständige, von der Hauptsache unabhängige Verfahren sind (BT - Drucks 16/6308, S. 200). Der Gesetzgeber des FGG - Reformgesetzes (vom 17. Dezember 2008 - BGBl. I 2586) hat sich dafür entschieden, die Haup t- sacheab hängigkeit der Verfahren über einstweiligen Anordnungen zu beseit i- gen und diese - wie die Verfahren über den Arrest und die einstweilige Verf ü- gung nach §§ 916 ff ZPO - von den Hauptsacheverfahren zu trennen (BT - Dru cks 16/6308, S. 199). D ies en Grundsatz hat er auch für vorläufige Freiheit s- entziehungen nach § 427 FamFG übernommen (BT - Drucks 16/6308, S. 293). Sie setzen - im Unterschied zu den gemäß § 11 FrhEntzG ergangenen Hafta n- ordnungen - die Anhängigkeit eines Verf ahrens in der Hauptsache bei dem G e- richt nicht mehr voraus ( zur früheren Rechtslage: BVerfG, Beschluss vom 1. April 2008 - 2 BvR 1952/04, juris Rn. 18 und NVwZ - RR 2009, 304). Einer einstweiligen Anordnung nach § 427 FamFG muss auch kein Hauptsacheve r- fahren nachfolgen . Der Betroffene kann ein solches Verfahren mit den damit verbundenen weitergehenden Rechts behelfsmöglichkeiten nur erzwingen, i n- 11 12 - 7 - dem er bei dem Gericht, das die einstweilige Anordnung erlassen hat, den A n- trag gemäß § 5 2 A bs. 2 Satz 1 FamFG stell t, der Behörde binnen einer von dem Gericht zu bestimmenden Frist die Einleitung eines Hauptsacheverfahren aufzugeben (vgl. BT - Drucks 16/6308, S. 199, 201) , was auch nach Erlass einer Anordnung gemäß § 427 FamFG möglich ist (Marschner/Volckart/Lesting, Fre i- heitsentziehung und Unterbringung, 3. Aufl., § 427 FamFG Rn. 1; Prütting/ Helm s /Jennissen, FamFG, 3. Aufl., § 427 Rn. 15; Schulte - Bunert/Weinreich/ Dodegge, § 427 FamFG Rn. 2 ). bb) Einer Ersetzung des Antrags in der Hauptsache durch den Antrag auf Erla ss einer einstweiligen Anordnung nach § 51 FamFG steht zudem entgegen, dass sich die verfahrensrechtlichen Anforderungen für einstweilige Anordnu n- gen nach § 427 FamFG von denen für freiheitsentziehende Beschlüsse in der Hauptsache nach § 422 FamFG untersch eiden. Eine ein st weil i ge Anordnung kann bereits dann ergehen, wenn noch nicht alle für den Erlass einer Entsche i- dung in der Hauptsache notwen d igen Ermittlungen abgeschlossen sind (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 18; Keidel/Budde, FamFG, 18. Aufl., § 412 Rn. 1) ; sie setzt jedoch voraus, dass ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht (Kei del/Budde, aa O Rn. 4). Eine Freiheitsentziehung kann als vorläufige Anordnung nach § 427 FamFG rechtmäßig , als Beschluss in der Hauptsache nach § 422 Fa mFG jedoch rechtwidrig sein (vgl. Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 - V ZB 167/11, NJW 2012, 2448 Rn. 10; Beschluss vom 16. Mai 2013 - V ZB 44/12, FGPrax 2013, 229 Rn. 11 ) . Deswegen muss für das Gericht und für den Betroffen en stets klar sein, in welchem V erfahren die B e- hörde die Freiheitsentziehung beantragt. d ) Der für die ergangene Haftanordnung erforderliche Antrag ist von der beteiligten Behörde auch nicht nachträglich im Beschwerdeverfahren gestellt worden. 13 14 - 8 - aa) Ein i m ersten Rechtszug unterblie bener Haftantrag kann von der B e- hörde allerdings noch in der Beschwerdeinstanz gestellt werden (BayObLG, InfAuslR 1991, 345) ; hiermit wird die mit einer richterlichen Haftanordnung ohne behördlichen Antrag einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zwar nicht rückwirkend ge heil t , aber beendet (vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, F GPrax 2011, 318 Rn. 8). D a s wäre hier möglich gewesen . Da das Beschwerdegericht eine Haftanordnung im Haup t- sach e verfahren erlassen hatte, wäre der Gegenstand des Beschwerdeverfa h- rens durch die Nachholung des behördlichen Haftantrags nicht verändert wo r- den ( vgl. Senat, Beschluss vom 15. September 2011 - V ZB 136/11, FGPrax 2011, 318 Rn. 9), so dass sich die Frage nicht stellt, ob ein Übergang von dem Verfahren der einst weiligen Anordnung (nach §§ 49 ff., § 427 FamFG) in das Hauptsacheverfahren ( nach § § 417, 422 FamFG) zulässig ist ( vgl. zur Zulässi g- keit eines Übergangs von einem Verfahren über einen Arrest oder eine eins t- weilige Verfügung in den H auptsacheprozess: OLG Hamm, OLGZ 1971, 180, 181; OLG Karlsruhe, OLGZ 1977, 484, 485 [verneinend], OLG Braunschweig, MDR 1971, 1017 , OLG Frankfurt, FamRZ 1989, 296 [bejahend]). bb) Die beteiligte Behörde hat im Beschwerdeverfahren nicht erklärt, dass sie (vorsorglich) einen Haftantrag für die von dem Amtsgericht erlassene Entscheidung in der Hauptsache stellt. Sie hat im Beschwerdeverfahren allein beantragt, die Beschwerde des Betroffenen zurückzuweisen . Der von der B e- hörde im Beschwerdeverfahren gestellt e Antrag, das Rechtsmittel des Betroff e- nen gegen die Haftanordnung zurückzuweisen, enthält nicht zugleich einen Haftantrag nach § 417 Abs. 1 FamFG. Ein solches Verständnis entspräche zwar dem in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit allgemein geltende n Grundsatz, dass Erklärungen der Beteiligten so auszulegen sind, dass das d a- mit bezweckte Ziel nach Möglichkeit erreicht wird (OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. November 2005 - 20 W 516/05, juris Rn. 6). In Freiheitsentziehung ss a- chen steht dem aber das Ver fassungsgebot der Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG en t- 15 16 - 9 - gegen , das die Beachtung der sich aus dem Gesetz ergebenden freiheitsschü t- zenden Formvorschriften fordert (vgl. BVerfG, NVwZ 2011, 1254, 1255; InfAuslR 2012, 186, 187 mwN). Da § 417 FamFG vorschreibt, dass di e Fre i- heitsentziehung nur auf einen (begründeten) Antrag der zuständigen Behörde angeordnet werden darf, ist es nicht zulässig, den bloßen Antrag der Behörde auf Zurückweisung eines Rechtsmittels im Hinblick auf das darin zum Ausdruck kommende Interesse an dem Fortbestehen der Haft zum Nachteil des Betroff e- nen als einen Haftantrag nach § 417 FamFG auszulegen . cc) Unerheblich ist schließlich der Einwand der Erwiderung, dass alle materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Haftanordnung nach § 62 Aufe nthG vorgelegen hätten und auch das Vorbringen der Behörde allen B e- gründungsanforderungen für einen Haftantrag nach § 417 Abs. 2 FamFG g e- nügt e. Der in der Inhaftierung ohne den erforderlichen Antrag liegende Verfa s- sungsverstoß entf iele auch dann nicht, wen n der Betroffene entweder - wie von der Behörde gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 FamFG beantragt - auf Grund einer einstweiligen Anordnung oder nach Änderung oder Nachholung des Hafta n- trags gemäß § 417 FamFG auch durch den im Hauptsacheverfahren ergang e- n en Beschlu ss in Haft hätte genommen werden oder verbleiben können. Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen de s Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG zu genügen, muss der Eingriff in das Freiheitsgrundrecht den Voraussetzungen der konkret gewählten Rechtsgrundlage entspreche n (BVerfG, InfAuslR 2012, 186 Rn. 29). 17 - 10 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG , Art. 5 EMRK. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG . Stresemann Schmidt - Räntsch Czub Kazele Göbel Vorinstanzen: AG Saarbrücken, Entscheidung vom 22.06.2013 - 7 XIV 33/13 - LG Saarbrücken, Entscheidung vom 19.07.2013 - 5 T 270/13 - 18
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