ECLI:DE:BGH:2018:180118BVZB113.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 113/17 V ZB 114/17 vom 18. Januar 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Januar 2018 durch die Vorsitzende Rich terin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Rän tsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen: Die Verfahren über die Rechtsbeschwerden gegen die Beschlüsse der 9. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 4. April 2017 und vom 5. Mai 2017 werden zur gemeinsamen Entsc heidung verbu n- den; das Verfahren V ZB 113/17 führt. Auf die Rechtsbeschwerde n der Beklagten werden die vorb e- zeichneten Beschlüsse aufgehoben. Den Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gewährt. Die Sach e wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten der verbundenen Rechtsbeschwerdeverfahren , an das Berufung s- gericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt bis zu ihrer Verbindung jeweils 6.166,67 , danach einheitlich . - 3 - Gründe: I. Die Ber ufung der Beklagten gegen das ihnen am 5. Dezember 2016 z u- gestellte Urteil des Amtsgerichts ist nicht innerhalb der bis zum 5. Januar 2017 laufenden Berufungsfrist, sondern erst am 18. Januar 2017 zusammen mit e i- nem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vori gen Stand, bei Gericht eingega n- gen. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags haben sie ausge führt, ihr Prozessbevollmächtigter habe für den Abend des Tages des Fristablaufs nach der Rückkehr in die Kanzlei ab 20.00 Uhr geplant , zunächst eine bereits bego n- nene Klageschrift fertigzustellen und anschließend in der vorliegenden Sache die Berufung an das Landgericht zu faxen. Ge gen 21. 30 Uhr sei er von starker, völlig unvermittelter Übelkeit erfas st worden und habe sich heftig erbrechen müssen. Mit dieser Übelkeit seien auch heftige Diarrhoe - Krämpfe und eine e r- hebliche Beeinträchtigung des Kreislaufs einhergegangen. Ihm sei schwarz vor Augen geworden und er sei nicht mehr in der Lage gewesen, irgen deinen kl a- ren Gedanken zu fassen. Nachdem er eine längere Weile auf dem Boden des Badezimmers der Kanzlei an der Wand gelehnt habe, habe er sich nach mehr e- ren Schüben und Schweißausbrüchen entschlossen, zu seinem 2,5 Kilometer entfernten Wohnhaus zu fahren . Er sei so benommen gewesen, dass er es u n- terlassen habe, den Computer herunterzufahren, die Flurbeleuchtung der Kan z- leiräume auszuschalten und seine Bürotür und die Haustür der gemeinsamen Büroräume abzuschließen. Nach weiteren heftigen Erkrankungsschübe n in der Nacht trotz eingenommener Medikamente habe er am Morgen des 6. Januar 2017 ein en Arzt um ein en Hausbesuch gebeten, d er am frühen Nachmittag stattgefunden habe . Erst im Laufe des späten Nachmittags des 6. Januar 2017 sei dem Prozessbevollmächtigten bewusst geworden, dass die Berufungsfrist 1 - 4 - aufgrund der plötzlichen Erkrankung offenbar ohne Einlegung der Berufung verstrichen sei. Das Landgericht hat durch Beschluss vom 4. April 2017 den Wiederei n- setzungsantrag der Beklagten zurückgewiesen und durch weiteren Beschluss vom 5. Mai 2017 die Berufung als unzulässig verworfen. Gegen beide En t- scheidungen haben die Beklagten Rechtsbeschwerde eingelegt. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Rechtsmittel. II. Das Berufungsgericht meint, den Beklagten sei Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu versagen, weil sie nicht glaubhaft gemacht hätten , dass die F rist schuldlos versäumt worden sei. Es sei bereits nicht nachvollziehbar, warum der Prozessbevollmächtigte der Beklagten nach Rüc kkehr in seine Kanzlei zunächst eine nicht fristgebundene Klage verfasst habe, bevor er sich dem Versand der Berufungsschrift per Tel e- fax habe widmen wolle n. Darüber hinaus hätten die Beklagten nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass i hr P rozessbevollmächtigte r krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sei, die in der Regel lediglich aus einem Satz bestehende Berufungsschrift zu fertigen und fristgerecht per Telefax abzusetzen, obwohl er nach seinen eigenen Angaben mit dem Auto den He imweg angetreten und d a- rauf verzichtet habe, fremde Hilfe durch einen Familienangeh örigen oder den Rettungsdienst in Anspruch zu nehmen. Die Bewältigung des Heimweges mit ca. 2,5 Kilometer Fahrstrecke stelle höhere und komplexere Anforderungen an Gesundhei t, Aufmerksamkeit und Handlungsfähigkeit als die Fertigung eines Berufungsschriftsatzes und die Bedienung des Faxgerätes. Die Beklagten kön n ten auch nicht damit gehört werden, ihr Prozessbevollmächtigter habe 2 3 - 5 - krankheitsbedingt keinen klaren Gedanken mehr fassen können und deshalb die Berufungseinlegung unterlassen. Die glaubhaft gemachten Krankheitssym p- tome gä ben keine Veranlassung zu der Annahme, dass der Prozessbevol l- mächtigte der Be klagten im Zeitraum zwischen 21.30 Uhr und 24. 00 Uhr das Bewusstsein ve rloren habe und damit handlungs un fähig gewesen sei. Darüber hinaus schließe die Fähigkeit , ein Fahrzeug unfal lfrei über eine Strecke von 2,5 Kilometer zu führen, denknotwendig die Fähigkeit mit ein, eine einfache Faxnachricht zu versenden. Schließlich verm öge auch das vorgelegte ärztlic he Attest vom 6. Januar 2017 dem Wiedereinsetzungsantrag nicht zum Erfolg zu verhelfen. III. Die von dem Se nat verbundenen Rechtsmittel der Beklagten haben E r- folg. 1. Die s folgt allerdings nicht bereits daraus, dass nach gefestigter Rech t- sprechung des Bundesgerichtshofs Beschlüsse, die der Rechtsbeschwerde unterliegen, wegen der sich aus § 577 Abs. 2 Satz 4, § 559 Abs. 1 ZPO erg e- benden Beschränkung den für die Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt wiedergeben müssen. Wird dem nicht genügt, liegt ein von Amts wegen zu b e- rücksichtigender Verfahrensmangel vor, der ohne weiteres die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung zur Folge hat (vgl. Senat, Beschluss vom 18. April 2013 - V ZB 81/12, juris Rn. 3 mwN ; Beschluss vom 20. Mai 2016 V ZB 142/15, FGPrax 2016, 241 Rn. 5 ). Hier liegt es nur deshalb anders, weil sich der maßgebliche Sachverhalt mit (noch) ausreichender Deutlichkeit den Gründen der Beschwerdeentscheidung en und dem konkludent in Bezug g e- nommenen Wiedereinsetzungsantr ag der Beklagten entnehmen lässt. 4 5 - 6 - 2. Das Berufungsgericht hat aber den Beklagten den Zu gang zu dem von der Zivilprozessordnung eingeräumten Instanzen zug unzumutbar, aus Sac h- gründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert. Dies verletzt ihren Ansp ruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. BVerfGE 77, 275, 284 ; BVerfG, NJW 2013, 592 f. ) und eröffnet die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Okto ber 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368 mwN; Beschluss vom 9. März 2017 - V ZB 18/16, NJW 2007, 3002 Rn. 5). Die Begründung des Berufungsgerichts trägt die Versagung der Wiedereinse t- zung nicht. a) Es begründet kein den Beklagten gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurec h- nendes Verschulden (§ 233 Satz 1 ZPO) ihres Prozessbevollmächtigten , dass dieser nach seiner Rückkehr in die Kanzlei mit der Fertigstellung einer Klag e- schrift begonnen hat und erst im Anschluss die Berufungsschrift erstellen und faxen wollte. Ob di wie das Berufungsgericht meint, ist rechtlich unerheblich. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darf ein Rechtsanwalt Fristen au s- schöpfen, ohne sich allein hierdurch einem Versch uldensvorwurf auszusetzen ( vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juni 20 04 - IV ZB 9/04, NJW - RR 2004, 1502, 1503 ). Da die Erkrankung des Prozessbevollmächtigten nach dem insoweit auch von dem Berufungsgericht für glaubhaft gehal tenen Vorbringen plötzlich und unerwar tet auftrat, war er nicht gehalten, das Versenden der Beru fung s- schrift, das nur wenige Minuten in Anspruch nehmen würde, vorzuziehen. b) Rechtsfehlerhaft ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten nicht hinreichend glaubhaft gemac ht, dass ihr Prozessbevol l- mächtigter krankheitsbedingt nicht in der Lage gewesen sei, rechtzeitig vor Fristablauf die Berufung per Telefax einzureichen. 6 7 8 - 7 - aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss sich der Rechtsanwalt auf einen kra nkheitsbedingten Ausfall nur dann durch konkrete Maßnahmen vorbereiten, wenn er einen solchen Ausfall vorhersehen kann. Wird er - wie hier - unvorhergesehen krank, muss er nur das unterne h- men, was ihm dann möglich und zumutbar ist (Senat, Beschluss vom 18. September 2008 - V ZB 32/08, NJW 2008, 3571 Rn. 9 mwN; Beschluss vom 26. September 2013 - V ZB 94/13, NJW 2014, 228 Rn. 10 f.). bb) Von diesen Maßstäben geht zwar auch das Berufungsgericht aus. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch seine Würdigung, der Prozessbevol l- mächtigte der Beklagten sei trotz seiner Erkrankung zur Einlegung des Rechtsmittels in der Lage gewesen. (1 ) Eine Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft (v gl. Senat, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09, NJW - RR 2011, 136 Rn. 7). Die Beweise sind im Hinblick dara uf frei zu würdigen (§ 286 ZPO; Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 294 Rn. 6). Grundsätzlich ist die Beweiswürdigung dem Tatrichter vorbehalten . An dessen Feststellungen ist das Rechtsbeschwerdeg e- richt gemäß § 577 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 559 Abs. 2 ZPO gebunden; es kann lediglich nachprüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und wide r- spruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze ve r- stößt (st. Rspr., vgl. nur Senat, Beschluss vom 19. Juni 2013 - V ZB 226/12, juris Rn. 12 mwN ). (2 ) Dieser Nachprüfung hä lt die Würdigung des Berufungsgerichts nicht stand, weil sie gegen Denkgesetze verstößt. Dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten trotz der von ihm dargelegten Erkrankung noch mit dem Pkw 9 10 11 12 - 8 - nach Hause gefahren ist un d in der Zeit davor nicht bewusstlos war , besagt nicht, dass er in der Lag e war, noch vor der Abfahrt den Berufungsschriftsatz zu fertigen und per Telefax an das Berufungsgericht zu senden. Zum einen lässt sich alleine aus der Durchführung der Fahrt vo n 2,5 Kilometer nicht der Rückschluss ziehen, der Prozessbevollmächtigte habe über die für die Führung eines Fahrzeuges erforderliche n Fähigkeiten verfügt und habe deshalb auch die Berufung einlegen können, was weniger komplex gewesen sei. Vielmehr ist es in gleicher Weise denkbar, dass es nur einem Z u- fall bzw. der kurzen und dem Prozessbevollmächtigten bekannten Wegstrecke zu seinem Wohnhaus zu verdanken ist, dass es nicht zu einem Unfall geko m- men ist. Zum anderen lässt das Berufungsgericht unberücksic htigt, dass es auch unterhalb der Schwelle der Bewusstlosigkeit Erkrankungen geben kann, die es einem Rechtsanwalt unmöglich machen, eine fristwahrende Maßnahme zu tre f- fen. In diesem Sinne sind die Ausführungen in der anwaltlichen Versicherung des Prozessb evollmächtigten der Beklagten zu verstehen, er sei nicht mehr in der La ge gewesen , irgendeinen klaren Gedanken zu fassen. Insoweit ist es nicht denkgesetzlich ausgeschlossen, vielmehr überwiegend wahrscheinlich, dass er in dieser Situation nur noch das Zie l hatte, möglichst schnell nach Ha u- se zu kommen und hierbei das Erfordernis von fristwahrenden Maßnahmen in der noch zu bearbeitenden Berufungs sache völlig aus dem Blick verloren hat. Hierfür spricht auch sein weiterer Vortrag, er sei krankheitsbedingt so beno m- men gewesen, dass er es unterlassen habe, den Computer herunterzufahren, die Flurbeleuchtung der Kanzleiräume auszuschalten und seine Bürotür und die Haustür der gemeinsamen Büroräume abzuschließen. 13 14 - 9 - IV. 1. Der Senat kann in der Sache selbst entsc heiden, weil es keiner weit e- ren Tatsachenfeststellungen bedarf (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Die von dem Berufungsgericht als glaubhaft gemacht angesehenen Krankheitssymptome reichen aus, um das fehlende Verschulden als überwiegend wahrscheinlich a n- zusehen. D ie weiteren Voraussetzungen einer Wiedereinsetzung liegen vor, insbesondere ist die Wiedereinset zungsfrist gewahrt, und innerhalb der A n- tragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung von den Beklagten nachgeholt worden (§ 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) . Ihnen ist danach unter Aufh e- bung des Beschlusses vom 4. April 2017 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Der die Ber u- fung als unzulässig verwerfende Beschluss vom 5. Mai 2017 wird mit der Wi e- dereinsetz ung gegenstandslos. Seine Auf hebung erfolgt nur klarstellend ( vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2005 XII ZB 225/04, FamRZ 2005, 791, 792; Senat, Beschluss vom 9. März 2017 V ZB 18/16, NJW 2017, 3002 Rn. 17). 15 - 10 - 2. Bei der Festsetzung des Gegenstandswe rts hat sich der Senat ma n- gels anderer Anhaltspunkte an der Bewertung der Klageanträge sowie der W i- derklage durch das Amtsgericht und an dem Unterliegen der Beklagten orie n- tiert ( Klage: Stresemann RinBGH Prof. Dr. Schmidt - Räntsch Brückner ist infolge Krankheit an der Unter - schrift gehindert. Karlsruhe, den 27. Februar 2018 Die Vorsitzende Stresemann Göbel Haberkamp Vorinstanzen: AG Bergisch Gladbach, Entsc heidung vom 24.11.2016 - 68 C 185/15 - LG Köln, Entscheidung vom 04.04.2017 - 9 S 27/17 - 16
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