ECLI:DE:BGH:2016:131216BVIZB1.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI Z B 1 /1 6 vom 13. Dezember 201 6 in dem selbständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO § 406 Abs. 1, § 41 Nr. 8 Ein Sachverständiger kann nach § 406 Abs. 1 Satz 1, § 41 Nr. 8 ZPO abgelehnt werde n, wenn er in derselben Sache in einem Verfahren der außergerichtlichen Ko n- fliktbeilegung, wozu auch ein Verfahren vor der Gutachter - und Schlic h tungsstelle einer Landesärztekammer zählt, als Sachverständiger mitgewirkt hat. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2016 - VI ZB 1/16 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13 . Dezember 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, de n Richter Offenloch und die Richterinnen Dr. Oehler, Dr. Roloff und Müller b eschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Dezember 2015 aufgehoben. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der B e- schluss der 4. Zivilkammer d es Landgerichts Frankfurt am Main vom 16. Oktober 2015 aufgehoben. Die Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. R . durch den Antragsteller ist begründet. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt 3.333,33 . Gründe: I. D er Antragsteller wurde Ende des Jahres 2011 wegen eines Aden o ka r- zinoms des Colon ascedens im von der Antragsgegnerin betriebenen Kranke n- haus stationär und anschließend ambulant behandelt. Nach der Behandlung 1 - 3 - wandte er sich an die Gutachter - und Schlichtung sstelle für ärztliche Behan d- lungen bei der Landesärztekammer Hessen mit der Behauptung, die Behan d- lung sei fehlerhaft gewesen . Das daraufhin von Prof. Dr. R. im Jahr 2013 ersta t- tete fachinternistische, gastroenterologische und onkologische Gutachten ve r- nei nte das Vorliegen von Behandlungsfehlern. Das Gutachten wurde von der Gutachterkommission bestätigt. Ende des Jahres 2014 beantragte der Antragsteller die Durchführung e i- nes selbständigen Beweisverfahren s gemäß § 485 ZPO durch Einholu ng eines schriftlic hen Sachverständigengutachtens zu verschiedenen medizinischen B e- hauptungen, unter anderem zur Frage nach dem Vorliegen von Behandlung s- fehlern. Das Landgericht , das den Antrag zunächst zurückgewiesen hatte, gab ihm nach Aufhebung des Zurückweisungsbeschluss es im Beschwerdeverfa h- ren, entsprechend der vom Beschwerdegericht getroffenen Anordnung, statt und bestimmte Prof. Dr. R., der bereits das Gutachten für die Gutachter - und Schlichtungsstelle erstellt hatte, zum Sachverständigen. Der Antragsteller hat den S achverständigen im Hinblick auf dessen Tätigkeit im Verfahren vor der Gutachter - und Schlichtungsstelle wegen Besorgnis der Befangenheit abg e- lehnt. Das Gesuch hatte vor dem Landgericht keinen Erfolg. Das Oberlande s- gericht hat die vom Antragsteller dagegen geführte sofortige Beschwerde z u- rückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner vom B e- schwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO stat t- haft und auch im Übrigen zulässig . Sie hat in der Sache Erfolg. 2 3 - 4 - 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die Bestellung von Prof. Dr. R. zum Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren sei nicht gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1, § 41 N r. 8 ZPO ausg e- schlossen. Die Regelung des § 41 Nr. 8 ZPO stelle sicher, dass ein Richter, der mit den Parteien ein Mediationsverfahren oder anderes Verfahren der außerg e- richtlichen Konfliktbeilegung durchgeführt habe, bei einem Scheitern der Ve r- gleichsbemü hungen in einem späteren Verfahrensstadium nicht zugleich für eine streitige Entscheidung der Sache zuständig sein könne. Damit werde e i- nem Grundmerkmal der Mediation Rechnung getragen und den Parteien die Befürchtung genommen, dass im Rahmen des Mediation sverfahrens offenbarte Umstände bei einer streitigen Entscheidung gegen sie verwendet werden kön n- ten. Die Gefahr der Gefährdung der Vertraulichkeit eines Mediationsverfahrens oder anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung sei hingegen bei einem an einem solchen Verfahren mitwirkenden Sachverständigen nicht gegeben. Denn der Sachverständige werde nur als " Gehilfe " des Gerichts tätig. Auch eine Ablehnung des Prof. Dr. R . wegen Besorgnis der Befange n- heit nach § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 ZPO h abe keinen Erfolg. Die Vorbefassung eines Sachverständigen im Gutachter - und Schlichtungsverfahren stelle für sich gesehen keinen Ablehnungsgrund dar. Die Besorgnis, der Gutachter werde von seinen bisherigen Feststellungen nicht mehr abweichen, lasse sich nicht obje k- tivieren, weil der Sachverhalt im Rechtsstreit aufgeklärt werden könne und weil es dem Antragsteller unbenommen bleibe, etwaige Einwendungen gegen die Vollständigkeit und Richtigkeit der gutachterlichen Feststellungen vorzubringen. 4 5 6 - 5 - 2. Dies hä lt rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Ablehnung des Sachverständigen Prof. Dr. R. durch den Antragsteller ist gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1, § 41 Nr. 8 ZPO begründet. a) Nach § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus de n- selben Gründen, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen, abgelehnt we r- den. Es entspricht allgemeiner Auffassung, dass die Ablehnung eines Sachve r- ständigen danach grundsätzlich auch dann möglich ist, wenn die Vorausse t- zungen erfüllt sind, unter denen ein Richter von der A usübung des Richtera m- tes nach § 41 ZPO ausgeschlossen wäre (vgl. nur Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 406 Rn. 7 ). Eine Ausnahme für den Fall des § 41 Nr. 8 ZPO sieht - anders als bezüglich § 41 Nr. 5 ZPO - auch § 406 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht vor. Nach § 41 Nr. 8 ZPO ist ein Richter in Sachen, in denen er an einem Mediationsverfahren oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung mitg e- wirkt hat, von der Ausübung des Richteramts ausgeschlossen. Da Prof. Dr. R . im Rahmen des vor der Gutac hter - und Schlichtungsstelle für ärztliche Behan d- lun gen bei der Landesärztekammer Hessen stattgehabten Verfahrens - ein a n- deres Verfahren zur außergerichtlichen Konfliktbeilegung im Sinne des § 41 Nr. 8 ZPO - ein Gu tachten erstattet hat, kann er danach nac h dem klaren Wor t- sinn der genannten Vorschriften (vgl. BVerfG, NJW 2011, 836 Rn. 53) als Sachverständiger im vorliegenden selbständigen Beweisverfahren abgelehnt werden. b) Für eine teleologische Reduktion der genannten Vorschriften dahing e- hend, dass sic h die Ablehnungsmöglichkeit nicht auf Sachverständige erstreckt, die im Verfahren vor d er Gutachter - und Schlichtungsstelle einer Landesärzt e- kammer hinzugezogen wurden, sieht der erkennende Senat keine hinreiche n- den Gründe. Eine teleologische Reduktion set zt eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus (BGH, U r- 7 8 9 - 6 - teile vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27 Rn. 22) . Eine solche kann hier nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden . J e- denfalls liegt hier kein Sachverhalt vor, der vom Normzweck der genannten Vorschriften nicht erfasst wird. aa) Fraglich ist allerdings, ob sich der historische Gesetzgeber den sich aus § 41 Nr. 8 ZPO über § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO für Sachverständige erg e- benden Konsequenzen bewusst war. § 41 Nr. 8 ZPO wurde - noch als § 41 Nr. 7 ZPO - durch das Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfa h- ren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21. Juli 2012 (BGBl. I, 1577) geschaffen und ist damit jün ger als die Vorschrift d es § 406 Abs. 1 ZPO. Den Gesetzesmateri a lien lässt sich - soweit ersichtlich - nicht entnehmen, dass die Auswirkungen der Neuregelung auf i m a ußergerichtlichen Streitschlichtungsve r- fahren tätig gewesene Sachverständige Gegenstand de r Erörterungen im G e- setzgebungsverfahren gewesen wären. Es kann aber umgekehrt auch nicht festgestellt werden, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich der Neur e- gelung auf mitwirkende Richter hätte beschränken wollen. bb) Letztlich kann dies aber offe n bleiben. Denn Sinn und Zweck de s § 41 Nr. 8 ZPO Ausweislich der § 41 Nr. 8 ZPO zugrundeliegenden Entwurfsbegründung (BT - Drucks. 17/5335, S. 20) dient die Vorschrift der Gewährleistung einer off e- nen un d vertrauensvollen Atmosphäre im Mediations - bzw. sonstigen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung, die als gefährdet angesehen wird, müssten die Parteien befürchten, dass Richterinnen und Richter die ihnen in diesem Verfahren bekannt gewordene n Tatsachen später ihrer (streitigen) En t- scheidung zugrunde legen. Eine jedenfalls ähnliche Gefahr besteht, müssten die am außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren Beteiligten befürchten , 10 11 12 - 7 - " ihrem " Sachverständigen in einem späteren gerichtlichen Verfa hren erneut zu begegnen. Denn auch gerichtlich bestellte Sachverständige haben über ihre Gutachten auf den Ausgang eines gerichtlichen Verfahrens regelmäßig erhebl i- chen Einfluss. Müssen Beteiligte eines außergerichtlichen Konfliktbeilegung s- verfahrens nunme hr damit rechnen, dass der Sachverständige seine in diesem Verfahren gewonnenen Eindrücke und Erkenntnisse ins spätere gerichtliche Verfahren transportiert, k ö nn en sie sich veranlasst sehen, sich bereits im a u- ßergerichtlichen Konfliktbe i legungsverfahren in einer Weise zu verhalten, von der sie sich im Hinblick auf den Sachverständigen Vorteile für ein mögliche r- weise nachfolgende s gerichtliche s Verfahren versprechen . Ein solches Takti e- ren will § 41 Nr. 8 ZPO zum Schutz einer offenen und vertrauensvollen Atm o- sphäre im außergerichtlichen Konfliktbeilegungsverfahren aber gerade verhi n- dern . Dem steht nicht entgegen, dass in einem außergerichtlichen Konfliktbe i- legungsverfahren erstattete Sachverständigengutachten in einem nachfolge n- den Gerichtsverfahren im Weg e des Urkundenbeweises gewürdigt werden kö n- nen (vgl. Senatsurteile vom 6. Mai 2008 - VI ZR 250/07, VersR 2008, 1216 Rn. 6 ; vom 2. März 1993 - VI ZR 104/92, VersR 1993, 749 , 750 ). Denn schon das Wissen der Beteiligten darum, dass der Sachverhalt in einem sp äteren G e- richtsverfahren einem anderen Sachverständigen unterbreitet wird und damit von vornherein eine Überprüfung der im außergerichtlichen Konfliktbeilegung s- verfahren gewonnenen Erkenntnisse gewährleistet ist, kann zu einer offenen und vertrauensvollen Atmosphäre im Schlichtungsverfahren beitragen. Ob die dargelegte Gefahr für eine offene und vertrauensvolle Atmosph ä- re des Konfliktbeilegungsverfahrens bei zu befürchtender Bestellung desselben Sachverst ä ndigen im nachfolgenden Gerichtsverfahren im konk reten Einzelfall tatsächlich besteht, ist unerheblich. Anders als § 42 ZPO schließt § 41 ZPO 13 14 - 8 - betroffene Richter in den dort genannten Fällen von der Ausübung des Richte r- amtes unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfall e s aus; über § 406 Abs. 1 Sa tz 1 ZPO gilt dasselbe für Sachverständige. Hinzunehmen ist schließlich auch die Entscheidung des Gesetzgebers, dass von § 41 Nr. 8 ZPO nicht nur Mediationsverfahren, sondern sämtliche Verfahren der außergerichtl i- chen Konfliktbeilegung und damit auch Verfa hren vor den Gutachter - und Schlichtungsstellen der Landesärztekammern erfasst werden. III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst ( vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 46 Rn. 20 mwN ) . Galke Offenloch Oehler Roloff Müller Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 16.10.2015 - 2 - 04 OH 1/15 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 10.12.2015 - 8 W 66/15 - 15
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