BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 116/10 vom 20. Januar 2011 in der Freiheitsentziehungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG 247247 62, 427 Die Frage der Rechtswidrigkeit einer nach 247 427 FamFG vorl344ufig angeordne-ten Ingewahrsamnahme kann nur innerhalb des f374r einstweilige Anordnungen vorgesehenen Rechtszuges gekl344rt werden; ein au337erhalb dieses Verfahrens gestellter (isolierter) Feststellungsantrag ist unzul344ssig. BGH, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10 - LG Aurich AG Leer (Ostfriesland) - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth und die Richterin Dr. Br374ckner beschlossen: Der Antrag des Betroffenen auf Bewilligung von Verfahrens-kostenhilfe wird zur374ckgewiesen. Die Rechtsbeschwerde des Betroffenen gegen den Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Aurich vom 12. M344rz 2010, berichtigt durch Beschluss des Landgerichts Aurich vom 28. April 2010, wird mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass der Feststellungsantrag als unzul344ssig verworfen wird. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens tr344gt der Betrof-fene. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens be-tr344gt 1.500 200. - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Betroffene ist eritreischer Staatsangeh366riger. Am Abend des 11. Sep-tember 2009 reiste er aus den Niederlanden kommend mit einer italienischen Identi-t344tskarte, die eine r344umliche Beschr344nkung auf Italien enthielt, in das Bundesgebiet ein. 334ber einen Aufenthaltstitel f374r die Bundesrepublik Deutschland verf374gte er nicht. Gegen 19.30 Uhr ist er von der Bundespolizei festgenommen worden. Der hiervon fernm374ndlich informierte Bereitschaftsrichter hat gegen 21 Uhr die vorl344ufige Inge-wahrsamnahme des Betroffenen zun344chst bis zum 12. September 2009, 12 Uhr, an-geordnet. Diese Anordnung ist sp344ter bis 15 Uhr verl344ngert worden. Mit Beschluss vom 12. September 2009 hat das Amtsgericht auf Antrag der Beteiligten zu 2 gegen den Betroffenen Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung f374r die Dauer von drei Monaten angeordnet. Am 3. Dezember 2009 ist der Betroffene nach Italien zur374ckgeschoben worden. 2 Mit Schriftsatz vom 15. Januar 2010 hat der Betroffene bei dem Amtsgericht die Feststellung beantragt, dass die Ingewahrsamnahme vom 11. September 2009, 21 Uhr, bis zum Erlass der Sicherungshaftanordnung am 12. September 2009 rechtswidrig gewesen ist. Das Amtsgericht hat den Antrag zur374ckgewiesen. Die hier-gegen gerichtete Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde ver-folgt der Betroffene seinen Antrag weiter. 3 II. 1. Das Rechtsmittel ist nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG statthaft. Dem steht nicht die Bestimmung des 247 70 Abs. 4 FamFG entgegen. Danach ist zwar die Rechtsbeschwerde gegen eine im Verfahren 374ber die Anordnung einer einstweiligen Anordnung ergangene Beschwerdeentscheidung ausgeschlossen (vgl. auch Senat, 4 - 4 - Beschluss vom 11. November 2010 - V ZB 123/10, juris Rn. 3 f.). So liegt es hier je-doch nicht, weil Gegenstand der Rechtsbeschwerde eine Entscheidung ist, die au-337erhalb des einstweiligen Anordnungsverfahrens ergangen ist. Gegen die von dem Bereitschaftsrichter am 11. September 2009 beschlossene vorl344ufige Ingewahrsam-nahme hat der Betroffene mit Schriftsatz vom 15. Januar 2010 weder ausdr374cklich noch der Sache nach Beschwerde eingelegt (vgl. auch den Schriftsatz vom 29. M344rz 2010). Vielmehr hat er au337erhalb dieses Verfahrens einen (isolierten) Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit gestellt. Folgerichtig hat 374ber diesen Antrag zu-n344chst das Amtsgericht und erst auf die gegen dessen Entscheidung eingelegte Be-schwerde das Landgericht befunden. 2. Dem Rechtsmittel bleibt jedoch in der Sache der Erfolg versagt. Der bei dem Amtsgericht eingereichte Feststellungsantrag ist unzul344ssig. An dem auch f374r einen isolierten Feststellungsantrag erforderlichen Rechtsschutzinteresse fehlt es, wenn das Gesetz eine spezielle Rechtsschutzm366glichkeit bereit stellt, mit der der Betroffene eine Kl344rung der Rechtm344337igkeit der gegen ihn angeordneten Haft errei-chen kann. So liegt es hier, weil der Betroffene durch Einlegung der Beschwerde ge-gen die von dem Bereitschaftsrichter vorl344ufig angeordnete Ingewahrsamnahme die von ihm gew374nschte rechtliche 334berpr374fung h344tte erreichen k366nnen. 5 a) F374r einen wirkungsvollen Rechtsschutz h344lt das Gesetz auch in Konstellati-onen der vorliegenden Art das Rechtsmittel der Beschwerde (247 58 Abs. 1 FamFG) bereit. Aus der unzweideutigen Regelung des 247 62 Abs. 1 FamFG folgt, dass die Frage der Rechtswidrigkeit einer erledigten Freiheitsentziehung im Beschwerdever-fahren und damit in dem bereits anh344ngigen Verfahren zu kl344ren ist. Da es sich bei dem Verfahren der einstweiligen Anordnung nach 247 427 FamFG um ein eigenst344ndi-ges Verfahren handelt (247 51 Abs. 3 Satz 1 FamFG), gilt insoweit nichts anders. 6 - 5 - 7 b) Mit der Regelung des 247 70 Abs. 4 FamFG hat der Gesetzgeber klar zum Ausdruck gebracht, dass einstweilige Anordnungen keiner rechtlichen 334berpr374fung im Rechtsbeschwerdeverfahren unterworfen sein sollen. Diese Regelung darf nicht durch die Zulassung von Feststellungsantr344gen in Verfahren unterlaufen werden, in denen der Rechtsweg bis zum Rechtsbeschwerdegericht er366ffnet ist. Folgerichtig setzt auch die Einleitung eines Hauptsacheverfahrens nach 247 52 FamFG voraus, dass sich die einstweilige Anordnung noch nicht erledigt hat. 247 62 FamFG ist nicht mit der Folge entsprechend anwendbar, dass im Hauptsacheverfahren die Rechts-widrigkeit einer einstweiligen Anordnung festgestellt werden k366nnte (Keidel/Giers, FamFG, 16. Aufl., 247 52 Rn. 3). An der f374r einen Analogieschluss erforderlichen plan-widrigen Regelungsl374cke fehlt es insoweit schon deshalb, weil die Rechtm344337igkeit der einstweiligen Anordnung auch sonst nicht den Verfahrensgegenstand des Hauptsacheverfahrens bildet. Das Gericht der Hauptsache hat zu pr374fen, ob die Vor-aussetzungen einer - nicht nur vorl344ufigen - Haftanordnung gegeben sind. Verneint es dies aufgrund der im Hauptsacheverfahren zur Verf374gung stehenden besseren Erkenntnism366glichkeiten, scheidet zwar eine (weitere) Inhaftierung des Betroffenen aus. Das rechtfertigt jedoch nicht den Schluss, die einstweilige Anordnung sei des-halb rechtswidrig gewesen. Denn eine vorl344ufige Haftanordnung ist schon dann rechtm344337ig, wenn dringende Gr374nde f374r die Annahme bestehen, dass die Voraus-setzungen f374r die Anordnung gegeben sind und ein dringendes Bed374rfnis f374r ein so-fortiges T344tigwerden besteht (247 427 Abs. 1 Satz 1 FamFG). c) Den Betroffenen auf das Rechtsmittel der Beschwerde in einem bereits an-h344ngigen Verfahren zu verweisen, ist auch unter dem Blickwinkel eines effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) unbedenklich. Zwar ist vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben, die an einen wirkungsvollen Rechtsschutz bei pro-zessualer 334berholung zu stellen sind, ein Rechtschutzinteresse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Ma337nahme regelm344337ig gegeben (BVerfGE 104, 220, 234; Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, 8 - 6 - FGPrax 2010, 150 Rn. 9 mwN). Dieses rechtliche Interesse erlaubt jedoch nicht die Stellung eines Feststellungsantrages losgel366st von dem jeweils bestehenden Rechtsschutzsystem, sofern es dem Betroffenen zumutbar und m366glich war, eine von der Verfahrensordnung bereitgestellte Rechtsschutzm366glichkeit zu ergreifen (KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223; OLG M374nchen, FGPrax 2005, 276, 277; vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 4. Juni 2003 - 3 Z BR 81/03, juris Rn. 18; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., 247 62 Rn. 4; Schulte-Bunert/Weinreich/Unger, FamFG, 2. Aufl., 247 62 Rn. 3). Besteht eine solche M366glichkeit, kann von dem Betroffenen erwartet werden, dass er diese wahrnimmt. Das gilt umso mehr, wenn effektiver Rechtsschutz - wie hier - in einem bereits anh344ngigen Verfahren zu erlangen ist. Es w344re dem aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleitenden Verfassungsgut der Rechtssicherheit h366chst ab-tr344glich, wenn noch lange nach Abschluss des Ausgangsverfahrens die Rechtm344337ig-keit einer Ma337nahme auf den Pr374fstand gestellt werden k366nnte, obwohl deren Kl344-rung durch Einlegung eines Rechtsmittels zeitnah h344tte herbeigef374hrt werden k366nnen (vgl. BayObLG, Beschluss vom 4. Juni 2003 - 3 Z BR 81/03, juris Rn. 18). Von Ver-fassungs wegen ist es nicht geboten, einem Betroffenen, der es unterlassen hat, um Rechtsschutz in einem bereits anh344ngigen Verfahren nachzusuchen, eine weitere - hier unbefristete - Rechtsschutzm366glichkeit zu er366ffnen (vgl. KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223; OLG M374nchen, FGPrax 2005, 276, 277). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 84 FamFG. Da Gegenstand des Ver-fahrens allein die vorl344ufige Ingewahrsamnahme ist, hat der Senat den Gegen-standswert nach 247 128c Abs. 2, 247 30 Abs. 2 KostO nur in H366he der H344lfte des Re-gelwerts von 3.000 200 festgesetzt. 9 - 7 - III. 10 Der Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe hat schon deshalb kei-nen Erfolg, weil der Betroffene die hierf374r erforderlichen Unterlagen nicht vorgelegt hat. Davon abgesehen ist er aus den Erw344gungen zu II. unbegr374ndet. Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Br374ckner Vorinstanzen: AG Leer (Ostfriesland), Entscheidung vom 19.01.2010 - 2a XIV 3119B - LG Aurich, Entscheidung vom 12.03.2010 - 1 T 39/10 -
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