BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 118/06 vom 28. Juni 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 494 a Wird die Hauptsacheklage nach Ablauf der gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO gesetzten Frist, jedoch vor einer Entscheidung nach 247 494 a Abs. 2 ZPO erhoben, kommt eine Entscheidung nach 247 494 a Abs. 2 ZPO nicht mehr in Betracht. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2007 - VII ZB 118/06 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juni 2007 durch den Vor-sitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 1 gegen den Be-schluss des 6. Zivilsenats des Kammergerichts vom 10. November 2006 wird kostenpflichtig zur374ckgewiesen. Wert: 1.614,72 200 Gr374nde: I. Nach Abschluss eines selbst344ndigen Beweisverfahrens, das die Antrag-stellerin gegen die Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 betrieb, ordnete das Land-gericht auf Antrag der Antragsgegnerin zu 1 am 5. Januar 2006 an, dass die Antragstellerin bis zum 30. April 2006 (eingehend bei Gericht) Klage in der Hauptsache zu erheben habe. 1 Die Antragstellerin reichte am 28. April 2006 die Klage ein. Die Zustel-lung erfolgte erst, nachdem die Antragstellerin am 19. Juni 2006 den Gerichts-kostenvorschuss eingezahlt hatte. 2 - 3 - Bereits mit Schriftsatz vom 30. Mai 2006 hatte die Antragsgegnerin zu 1 beantragt, der Antragstellerin die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens aufzuerlegen. 3 4 Das Landgericht hat den Antrag am 21. September 2006 wegen der in-zwischen rechtsh344ngig gewordenen Hauptsache zur374ckgewiesen. 5 Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1 hatte keinen Erfolg. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerde verfolgt sie ihr Begehren weiter. II. Die gem344337 247247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2, 575 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 6 1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, das Landgericht habe zu Recht eine Kostenentscheidung gem344337 247 494 a Abs. 2 ZPO abgelehnt, weil zum Zeitpunkt der Entscheidung 374ber den Antrag das Hauptsacheverfahren rechtsh344ngig gewesen sei. Werde die Hauptsacheklage zwar nicht innerhalb der gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO gesetzten Frist, jedoch vor der Entscheidung 374ber den Antrag nach 247 494 a Abs. 2 ZPO erhoben, komme eine Entscheidung nach 247 494 a Abs. 2 ZPO nicht mehr in Betracht. Dies ergebe sich aus Sinn und Zweck des 247 494 a Abs. 2 ZPO, der dem Antragsgegner eine Handhabe geben solle, einen Vollstreckungstitel f374r die eigenen Kosten des selbst344ndigen Be-weisverfahrens zu erlangen. Eine Kostenentscheidung unabh344ngig von der ma-teriellen Rechtslage sei nicht mehr gerechtfertigt, wenn der Antragsteller diese in der Hauptsacheklage kl344ren lasse. Der Wortlaut des 247 494 a Abs. 2 ZPO ste-he dieser Auslegung nicht entgegen. Denn die Bestimmung "Kommt der An- 7 - 4 - tragsteller dieser Anordnung nicht nach 205" k366nne sich sprachlich sowohl allein auf die "Anordnung" als auch auf die Anordnung fristgem344337en Handelns bezie-hen. 8 2. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Antragsgegnerin zu 1 im Ergebnis ohne Erfolg. 9 a) Die gem344337 247 494 a Abs. 2 ZPO gesetzte Frist war allerdings ver-s344umt. Die Klage ist nicht mit der blo337en Einreichung der Klageschrift bei Ge-richt, sondern gem344337 247 261 Abs. 1, 247 253 Abs. 1 ZPO mit ihrer Zustellung er-hoben. Zwar ist auch hier die Regelung in 247 167 ZPO anwendbar (Z366l-ler/Herget, ZPO, 26. Aufl., 247 494 a Rdn. 4); die Zustellung der Klage ist jedoch nicht "demn344chst" erfolgt, da die Antragstellerin mehrere Wochen lang mit der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses z366gerte. b) Das Beschwerdegericht f374hrt jedoch zu Recht aus, dass f374r eine Kos-tenentscheidung nach 247 494 a Abs. 2 ZPO kein Raum mehr ist, wenn zum Zeit-punkt der gerichtlichen Entscheidung 374ber den Antrag im selbst344ndigen Be-weisverfahren zwischen den Parteien die Hauptsacheklage rechtsh344ngig ist. Es folgt insofern der 374berwiegend in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (OLG D374sseldorf, Beschluss vom 18. Mai 2001 - 22 W 19/01, BauR 2001, 1292; vom 21. Juli 1997 - 21 W 25/97, NJW-RR 1998, 359; Saarl344ndisches OLG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 4 W 316/99-45, OLGR 2000, 76, je-weils m.w.N.; a. A. OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. Januar 2001 - 24 W 55/00, NJW-RR 2001, 862) und der Literatur (Z366ller/Herget, ZPO, 26. Aufl., 247 494 a Rdn. 4 a; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 28. Aufl., 247 494 a Rdn. 5; M374nch-KommZPO-Schreiber, 247 494 a Rdn. 4; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 494 a Rdn. 29) vertretenen Ansicht. 10 - 5 - Der Senat h344lt diese Ansicht f374r zutreffend. 247 494 a ZPO sieht einen pro-zessualen Kostenerstattungsanspruch vor, um eine L374cke zu schlie337en, die sich ergeben kann, weil eine Kostenentscheidung im selbst344ndigen Beweisver-fahren im Regelfall nicht vorgesehen ist (vgl. f374r das fr374here Beweissicherungs-verfahren BT-Drucks. 11/8283 S. 47 f.). Die Kosten des selbst344ndigen Beweis-verfahrens sind Kosten des Hauptsacheverfahrens, 374ber die grunds344tzlich in diesem entschieden wird (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485 = ZfBR 2004, 785 = NZBau 2004, 507; vom 24. Juni 2004 - VII ZB 34/03, BauR 2004, 1487 = ZfBR 2004, 788 = NZBau 2005, 44; vom 22. Juli 2004 - VII ZB 9/03, BauR 2004, 1809 = ZfBR 2005, 53 = NZBau 2004, 674). Kommt es nicht zu einer Hauptsacheentscheidung, weil der Antragsteller nach Durchf374hrung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Hauptprozes-ses absieht, soll der Antragsgegner kostenrechtlich durch 247 494 a ZPO so ge-stellt werden, als habe er obsiegt. 11 Ma337gebend f374r die isolierte Entscheidung 374ber die Kosten ist daher nicht in erster Linie die f374r die Erhebung der Klage gesetzte Frist, sondern das Unter-lassen der Klageerhebung. Eine an die blo337e Fristvers344umung gekn374pfte Er-stattungspflicht ohne Ber374cksichtigung der materiellen Rechtslage ist nicht mehr gerechtfertigt, wenn das Hauptsacheverfahren rechtsh344ngig ist und dort 374ber die Kosten unter Ber374cksichtigung des materiellen Rechts entschieden wird. Dies gilt unabh344ngig davon, ob die Zustellung einer nicht fristgerecht er-hobenen Klage noch "demn344chst" im Sinne des 247 167 ZPO erfolgt. Vorrangig ist in jedem Fall die in Anwendung materiellen Rechts ergehende Kostenent-scheidung. Ein anderes Verst344ndnis von 247 494 a Abs. 2 ZPO f374hrte dazu, dass 12 - 6 - der Richter, der 374ber die Hauptsache zu entscheiden hat, auch entgegen der materiellen Rechtslage an eine im selbst344ndigen Beweisverfahren ergangene Entscheidung gebunden w344re, die an die blo337e Frist374berschreitung ankn374pft. Dressler Wiebel Kuffer Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 21.09.2006 - 12 OH 3/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 10.11.2006 - 6 W 59/06 -
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