BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 118/10 vom 28. April 2011 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 68 Abs. 4, § 420 Abs. 1 a) Abschiebungshaft kann auch durch einen Richter auf Probe angeordnet werden. § 68 Abs. 4 FamFG ist auf die Haftanordnung nicht entsprechend anwendbar. b) Wird dem Betroffenen der Haftantrag erst zu Beginn der Anhörung ausgehändigt und kann der Betroffene ohne seinen Verfahrensbevollmächtigten nicht ohne we i- teres dazu Stellung nehmen, mu ss ihm Gelegenheit zur Prüfung und Besprechung mit diesem gegeben werden. Der Erlass einer mehr als nur kurzfristigen einstwe i- ligen Haftanordnung kommt dann nicht in Betracht. BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 118/10 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - D er V. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat am 28. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richt er Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerd e des Betroffenen wird unter Aufhebung des Beschlusses der Zivilkammer 29 des Landgerichts Hamburg vom 1. April 2010 festgestellt, dass die Beschlüsse des Amtsg e- richts Hamburg vom 23. November 2009 und vom 4. Januar 2010 den Betroffenen in seinen Rechten v erletzt h a ben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentspreche n- den Re chtsverfolgung notwendigen Ausla gen des Betroffenen werden der Freien und Hansestadt Hamburg auferlegt. Der Gegenstandswert wird auf 6 .000 Der Antrag des Betroffenen auf Bewilligung von Verfahrensko s- tenhilfe wird zurückgewiesen. Gründe : I. Der Betroffene war auf Grund einer nachträglich bis zum 11. März 2005 befri s teten Aufenthaltserlaubnis ausreisepflichtig. Diese Entscheidung wurde nach Einste l lung eines verwaltung sgerichtlichen Verfahrens am 3. April 2007 1 - 3 - bestandskräftig. Nachdem die beteiligte Behörde von dem Au f enthaltsort des Betroffenen im Jahr 2008 erfahren hatte , betrieb sie die A b schiebung. Dazu ordnete da s Amtsgericht auf ihren Antrag am 16. Nove m ber 2009 im Wege der einstweiligen Anordnung die Inhaftierung des Betroffenen zur S i cherung der Abschiebung bis zum 27. November 2009 an. Auf einen in der Anhörung mündlich geänderten Antrag der beteiligten Be hörde hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 23. November 2009 gegen den Betroffenen die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 4. Januar 2010 und auf Grund eines we i teren Antrags mit Beschluss vom 4. Januar 2010 die weitere Haft bis zum 27. Januar 2010 angeordnet. Gegen diese Beschlüsse hat der Betroffene mit am 30. Dezember 2009 und am 6. Januar 2010 eing e- gangenen Schriftsätzen Beschwerde erhoben, nach seiner Abschiebung am 21. Januar 2010 mit dem Antrag, die Verletzung seiner Rechte festzustellen. Die Beschwerden hat das Landgericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde. II. Das Beschwerdegericht hält die Beschwerde gegen den Beschluss vom 23. November 2009 für verfristet. Der Beschluss sei dem Betroffenen in der A n- hörung am 23. November 2009 ausgehändigt worden. Die B e schwerde habe deshalb bis zum 23. Dezember 2009 erhoben werden mü s sen. Daran ändere es entgegen der Ansicht des Betroffenen nichts, dass das Datum des Hafte n- des in dem Original des Beschlusses ge ändert und mit dem Datumsstempel In der der beteiligten Behörde erteilten Au s- fertigung seien entsprechende handschriftliche Änderungen vorgenommen worden . Der Datumsstempel diene der Fristenkontrolle. Die B e schwerde gegen 2 3 - 4 - den Beschluss vom 4. Januar 2010 sei zwar zulässig, aber unb e gründet. Mit diesem Beschluss habe das Amtsgericht die am 4. Januar 2010 endende S i- cherungshaft bis zum 27. Januar 2010 verlängert. Dass der Beschluss von e i- nem Richter auf Probe und nicht von ei nem auf Lebenszeit ernannten Richter erlassen worden sei, sei unerheblich. Das Gesetz behalte den Erlass der Sich e- rungshaft nicht Richtern auf L e benszeit vor. III. Die ohne Zulassung statthafte (vgl. Senat, Beschlüsse vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/0 9, FGPrax 2010, 150 , 151 und vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210 , 211 ) und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde des Betroff e nen ist begründet. 1. Die Beschwerden des Betroffenen gegen die angegriffenen Hafta n- ordnungen des Amtsgerichts w aren fristgerecht erhoben und auch sonst zulä s- sig. a) Das trifft nicht nur für die am 6. Januar 2010 bei dem Amtsgericht ei n- gegangene Beschwerde gegen die Haftanordnung vom 4. Januar 2010 zu. Rechtzeitig war entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts auch die B e- schwerde gegen die Haftanordnung vom 23. November 2009. Diese Beschwe r- de ist zwar erst am 30. Dezember 2009 bei dem Amtsgericht eing e gangen. Sie ist aber nicht verspätet, weil es an dem erforderlichen aktenkundigen Nachweis fehlt, dass die Hafta nordnung des Amt s gerichts vom 23. November 2009 dem Betroffenen vor dem 30. November 2009 zugestellt oder sonst schriftlich b e- kannt gemacht wo r den ist . 4 5 6 - 5 - b) Das Anhörungsprotokoll erbringt den Nachweis einer Bekanntgabe des in den Akten enthaltenen Beschl usses vom 23. November 2009 nicht. D a- nach ist zwar in der Anhörung der dem Protokoll nachgeheftete Beschluss ve r- kündet und dem Betroffenen und der beteiligten Behörde durch Aushä n digung von Ausfertigungen bekannt gemacht worden. Welchen Inhalt der verkünde te Beschluss und die ausgehändigten Ausfertigungen hatten, lässt sich den Akten , auf deren Inhalt es dafür nach § 15 Abs. 2 Satz 1 FamFG i.V.m. § 173 Satz 2 ZPO und nach § 41 Abs. 2 Satz 2 FamFG ankommt, jedoch nicht entne h men. In dem Beschlussoriginal ist n- e ändert worden. Ob diese Änderung auch schon bei der Verkündung des Beschlusses vorhanden war, e r gibt sich aus den Akten nicht. Auf di e Änderung ist der Abdruck e ines D a tumsstempels Das Datum entspricht dem des Eingangs der Beschwerde des Betroffenen bei dem Amtsgericht. Für die A n- bringung dieses Stempelaufdrucks gab es bei normalem Verfahrensablauf ke i- ne Veranlassung. Das Verfahren war für das Amtsg e richt mit dem Erlass der Haftanordnung abgeschlossen. Das Amtsgericht hatte, anders als das B e- schwerdegericht meint, auch keinen Anlass für eine Fristenkontrolle . Die Ko n- trolle der Haftfrist war Aufgabe der beteiligten Behör de und der Justizvollzug s- behörde, die die Haft vollzog. Die Einhaltung der Rechtsmittelfrist hatte das Amtsgericht erst zu prüfen, wenn ein Rechtsmittel einging. Als Eingangsg e richt musste es die Rechtsmittelfrist nicht im Blick auf eine etwa notwendige Rü c k- sendung der Akten überwachen. E i ne Feststellung des Inhalts des verkündeten Beschlusses ist auch nicht anhand der Ausfertigungen möglich, die dem B e- troffenen und der beteiligten Behörde erteilt worden sind. Denn bei diesen Au s- fertigungen handelt es sich nicht um korrigierte Reinschriften des Originals. Vielmehr sind die Änderungen von Hand in Abdrucke des Beschlusse ntwurfs eingetragen wo r den. 7 - 6 - 2. Die Haftanordnungen des Amtsgerichts vom 23. November 2009 und vom 4. Januar 2010 sind fehlerhaft und haben d en Betroffenen in seinen Rec h- ten verletzt. a) Die Haftanordnung vom 23. November 2009 ist schon deshalb fehle r- haft, weil der nach § 417 FamFG erforderliche zulässige Haftantrag der beteili g- ten Behörde fehlte. aa) Die beteiligte Behörde hat zwar un ter dem 23. November 2009 einen schrif t lichen Haftantrag bei dem Amtsgericht eingereicht. Darin hatte sie aber nur die Anordnung von Sicherungshaft bis zum 27. November 2009 beantragt. Das bedeutete für den Betroffenen keine Änderung seiner Lage, weil das Amt s- gericht auf den Antrag der beteiligten Behörde schon mit Be schluss vom 16. November 2009 im Wege der einstweiligen Anordnung die Inhaftierung des Betroffenen bis zu diesem Tag angeordnet hatte und diese Haft noch andaue r- te. Die von der beteiligten Behö rde in der Sache angestrebte weitere Inhafti e- rung des Betroffenen über den 27. November 2009 hinaus bis zum 4. Januar 2010 hat sie dagegen nur mündlich und erst zu Beginn der Anhörung des B e- troffenen durch den Haftrichter beantragt. Ob dieses Vorgehen zulä ssig war, ist zweifelhaft. Zwar kann ein Antrag nach § 25 Abs. 1 FamFG auch zur Niede r- schrift der Geschäftsstelle gestellt we r den. Der Antrag ist hier in das Protokoll über die Anhörung aufgenommen worden, das auch von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstell e unterzeichnet worden ist. Zweifelhaft ist aber, ob dem B e- troffenen der Haftantrag der beteiligten Behörde erst zu Beginn der Anhörung erstmals eröffnet werden durfte. Das ist nur in einfach gelagerten Sachverhalten zulässig, zu denen der Betroffene auch unter dem Gesichtspunkt der Überr a- schung ohne weiteres Stellung nehmen kann (S e nat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 330 Rn. 16). Ob das angenommen we r- 8 9 10 - 7 - den kann, wenn die beteiligte Behörde selbst erst in der Anhörung zu einer sinnvo llen A n tragstellung gelangt, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben. bb) Ein Haftantrag muss nach § 417 Abs. 2 FamFG nicht nur vorliegen, sondern auch den Darlegungsanforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG genügen. Fehlt es daran, ist er unzuläss ig. Eine Haftanordnung darf dann nicht ergehen (Senat, B e schluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 14). So liegt es hier. (1) Nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG muss der Haftantrag insbesondere Darlegungen zu der zwei felsfreien Ausreisepflicht, zu den A b- schiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchfüh r- barkeit der Abschi e bung und zu der notwendigen Haftdauer enthalten. Inhalt und Umfang der erforderl i chen Darlegung bestimmen sich nach dem Zwe ck des Begründungserfordernisses. Es soll gewährleisten, dass das Gericht die Grun d- lagen erkennt, auf welche die Behörde ihren Antrag stützt, und das s das rechtl i- che Gehör des Betroffenen durch die Übermittlung des Haf t antrags nach § 23 Abs. 2 FamFG gewahr t wird (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 12). (2) Gemessen daran genügten die Angaben der beteiligten Behörde den Anfo r derungen an die Begründung nicht. Nach dem schriftlichen Haftantrag, der dem Betroffenen n ach dem Inhalt des Protokolls zunächst ausgehändigt wo r- den ist, war die Anordnung der Haft nur bis zum 27. Nove m ber 2009 notwendig. Von dieser Einschätzung ist der Vertreter der beteiligten Behörde in der Anh ö- rung abgerückt. Er hat die geänderte Einschätzu ng aber nach dem maßgebl i- chen Inhalt des Protokolls lediglich damit erläutert, eine Abschiebung werde im Januar oder Februar 2010 möglich sein. Diese Angabe war gerade auch ang e- 11 12 13 - 8 - sichts der bisher anderen Einschätzung der beteiligten Behörde unzureichend. Si e war nicht ansatzweise durch tatsäc h liche Anhaltspunkte unterlegt und bot weder dem Haftrichter eine taugliche Grundlage für die nach § 26 FamFG von Amts wegen anzustellenden Ermittlungen noch dem Betroffenen einen Ansat z- punkt, mit dem er sich hätte ausei nandersetzen können. cc) Dieser Fehler ist im weiteren Verfahren nicht geheilt worden. Die b e- teiligte Behörde hat zwar in ihrem Folgehaftantrag vom 29. Dezember 2009 n ä- her erläutert, dass und aus welchen Gründen eine weitere Haft e r forderlich sei. Die ser Haftantrag ist dem Betroffenen aber erst an dem Tag ausgehändigt wo r- den, an dem die angeordnete Haft endete. Außerdem bot er keine nachvol l- ziehbare Erklärung für die bereits ang e ordnete Haft. Er ließ vielmehr Zweifel daran aufkommen, dass die beteiligt e Behörde das Verfahren mit der gebot e- nen Beschleunigung betrieb. Der fehlende zulässige Haf t antrag konnte auch nicht nachträglich durch den Sachvortrag der beteiligten Behörde im Beschwe r- deverfahren ersetzt werden (vgl . Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 19). b) Fehlerhaft ist auch die Haftanordnung vom 4. Januar 2010. aa) Das ergibt sich entgegen der Ansicht des Betroffenen aber nicht schon da r aus, dass die Haftanordnung von einem Richter auf Probe erlas sen worden ist. Nach § 22 Abs. 5 Satz 2 GVG dürfen bei den Amtsgerichten Richter auf Probe eingesetzt we r den, soweit nicht besondere Vorschriften den Einsatz solcher Richter generell oder unter bestimmten Voraussetzu n gen einschränken. Ein e solche Einschrän kung sieht § 23c Abs. 2 Satz 2 GVG nur für Betreuung s- sachen vor. Solche Sachen dürfen Richtern auf Probe erst nach Ablauf des er s- ten Jahres nach der Ernennung übertragen werden. Entsprechendes gilt nac h 14 15 16 - 9 - § 29 Abs. 1 Satz 2 GVG für den Einsatz von Richtern a uf Probe in Strafsachen. I h nen darf die Leitung eines Schöffengerichts erst nach Ablauf eines Jahres seit ihrer Ernennung übertragen werden. Eine vergleichbare Einschränkung sieht das Gesetz für Abschiebung s haftsachen nicht vor. Sie ergibt sich auch nicht aus § 68 Abs. 4 FamFG. Diese Vorschrift betrifft nur den Einsatz von Richtern auf Probe als Einzelrichter einer Beschwerdekammer, um den es hier nicht geht. Sie ist auf den Einsatz von Richtern auf Probe bei dem Amtsgericht auch nicht entsprechend anwendba r. Der Gesetzgeber hat ihren Einsatz als Einze l- richter einer Beschwerdekammer ausgeschlossen, um der Bedeutung der En t- scheidungen des Beschwerdegerichts Rechnung zu tragen (Entwurfsbegrü n- dung in BT - Drucks. 16/6308 S. 208). Diese Überlegung lässt sich auf d ie En t- scheidung des Amtsgerichts nicht übe r tragen. bb) Der Betroffene rügt aber im Ergebnis zu Recht, dass er entgegen § 420 Abs. 1 FamFG nicht ordnungsgemäß angehört worden ist. (1) Das ergibt sich zwar, anders als der Betroffene meint, nicht sc hon d a- raus, dass seine Verfahrensbevollmächtigten ohne die von diesen erbetene vorherige Te r minabsprache zu dem Termin geladen worden sind und an der Teilnahme an dem A n hörungstermin verhindert waren. Der Haftrichter ist im Grundsatz nur verpflichtet, de m Verfahrensbevollmächtigten, d er sich bei G e- richt für den Betroffenen gemeldet hat, von dem Anhörungstermin zu unterric h- ten und ih m Gelegenheit zur Teilnahme zu geben (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZA 2/10, juris Rn. 10 ; OLG Celle, InfAuslR 2008 , 136, 137; OLG Rostock, FGPrax 2006, 187, 188; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., § 420 Rn. 2; Lesting in Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und Unte r- bringung, 5. Aufl., § 420 FamFG Rn. 3). Ob er generell verpflichtet ist, bei v o- rübergehender Ve rhinderung des Verfahrensbevollmäc h tigten des Betroffenen 17 18 - 10 - jedenfalls von einer endgültigen Haftanordnung abzusehen (so Keidel/Budde, aaO, § 420 Rn. 2; Prütting/Helms/Jennissen, FamFG , § 420 Rn. 7), hat der S e- nat bislang nicht en t schieden. Die Frage kann au ch hier offen bleiben. (2) Hier jedenfalls kam der Erlass einer endgültigen Haftanordnung schon deshalb nicht in Betracht , weil der Betroffene den Haftantrag nicht kan n- te . (a) De n Zeitpunkt, zu dem das Gericht des ersten Rechtszugs dem B e- troffene n den Haftantrag der beteiligten Behörde zuzuleiten hat, legt die Vo r- schrift des § 23 Abs. 2 FamFG zwar nicht verbindlich fest. Dieser Zeitpunkt b e- stimmt sich einerseits danach, was zu der dem Richter im Freiheitsentzi e- hungsverfahren obliegenden Sachaufklä rung erforderlich ist, andererseits d a- nach, was den Betroffenen in die Lage versetzt, das ihm von Verfassungs w e- gen zukommende rechtliche Gehör auch effektiv wahrzunehmen. Der Hafta n- trag muss dem Betroffenen aber jedenfalls dann vor der Anhörung übermi t tel t werden, wenn er ohne vorherige Kenntnis des A n tragsinhalts nicht in der Lage ist, zur Sachaufklärung beizutragen und seine Rechte wahrzunehmen (Senat, B e schluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 330 Rn. 16). So lag es hier. (b) D i e Verfa hrensbevollmächtigten des Betroffenen hatten zwar kurz nach Eingang der Ladung zu dem Anhörungstermin am Nachmittag des 30. Dezember 2009 um Übermittlung des Haftantrags gebeten. Nicht festzuste l- len ist aber , ob der Haftantrag der beteiligten Behörde vom 2 9. D e zember 2009 zu diesem Zeitpunkt überhaupt schon vorlag. Er ist nach dem Antrag der Ve r- fahrensbevollmächtigten des Betroffenen auf Übermittlung einer Abschrift a b- geheftet und trägt keinen Eingangsstempel. Den Akten lässt sich auch nicht 19 20 21 - 11 - entnehmen, ob e ine Kopie des Haftantrag s den Verfahrensb e vollmächtigten des Betroffenen ü berhaupt noch vor der Anhörung zugeleitet worden ist und ob das gegebenenfalls so rechtzeitig gesch ehen ist , dass die se mit dem Betroff e- nen vor dem am Freitag , de m 1. Januar 2010 , be ginnenden verlängerten W o- chenende noch Kontakt aufnehmen konnten . Die Übermittlung des Haftantrags an den B etroffenen oder seine V erfahrensbevollmächtigten ist aber als Vorau s- setzung einer sinnvollen Anhörung eine Verfahrensgarantie, deren Einhaltung akten kundig zu machen ist. Unterbleibt dies, ist zugunsten des Betroffenen d a- von auszugehen, dass das nicht geschehen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360 für den Haftantrag und B e schluss vom 18. November 2010 - V ZB 165/10, InfAuslR 2011, 119, 120 Rn. 5 für Belehrung nach Art. 3 6 WÜK ). (c) Dem Betroffenen selbst ist der Hafta ntrag der beteiligten Behörde nach dem Inhalt des Protokolls erstmals zu Beginn der Anhörung ausgehändigt worden. Im u n mittelbaren Ansch luss daran in die Anhörung einzutreten, ist zwar nicht zu beanstanden, wenn der Sachverhalt, der dem Haftantrag zugrunde liegt, einfach und übe r schaubar und der Betroffene auch unter Berücksichtigung einer etwaigen Überraschung in der Lage ist, zu dem Antr ag Stellung zu ne h- men (Senat, B e schluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 330 Rn. 16). Diese Voraussetzungen lagen hier aber nicht vor. Der am Tag der A n- hörung endenden Haft lag ein Haftantrag zugrunde, der mangels einer ausre i- chenden Begründu ng nicht prüffähig (und damit unzulässig) war. Mit den Fr a- gen, ob die beteiligte Behörde die Abschiebung des Betroffenen mit der geb o- tenen Beschleunigung betrieben hatte und ob die in dem neuerlichen Hafta n- trag angeführten Gründe für die Verzögerung ausrei chten und eine weitere Haftanordnung rechtfertigten, war der Betroffene ersichtlich überfordert. Er hat 22 - 12 - zudem darauf hingewiesen, dass er sich ohne Unterstützung seiner Verfa h- rensbevollmächti g ten nicht zu dem Haftantrag äußern könne. ( 3 ) Dem Betroffen en musste deshalb Gelegenheit gegeben werden, den Haftantrag zu prüfen und sich mit seine n Verfahrensbevollmächtigten zu b e- sprechen. Ohne Gelegenheit dazu durfte eine mehr als nur kurzfristige vorläuf i- ge Haftanordnung nicht ergehen. Dieser Fehler ist nicht heilbar (Senat, B e- schluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154 Rn. 12). 3. Der Antrag des Betroffenen auf Verfahrenskostenhilfe ist unbegründet, weil er seine persönlichen Verhältnisse nicht unter Verwendung des vorg e- schriebenen Formu lars oder in gleichwertiger Weise dargelegt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Oktober 2010 - V ZB 214/10, NVwZ - RR 2011, 87, 88). IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, 83 Abs. 2 und 430 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unt er Berücksichtigung der R e- gelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, der Körpe r- schaft , der die beteiligte Behörde angehört, zur Erstattung der zur zwecken t- sprechenden Rechtsver folgung notwendigen Auslagen des Betroffenen zu ve r - 23 24 25 - 13 - pflicht en. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach §§ 128c Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO. Gegenstand der Anfechtung waren zwei eigenständige Haftanordnu n- gen. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung en vom 2 3.11.2009 und 04.01.2010 - 219d XIV 35925 - LG Hamburg, Entscheidung vom 01.04.2010 - 329 T 2/10 -
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