BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 119/10 vom 18. August 2010 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 24. M344rz 2010 und der Beschluss des Amts-gerichts Wuppertal vom 27. Januar 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. Die weitergehende Rechts-beschwerde wird als unzul344ssig verworfen. Die gerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden dem Betroffenen zur H344lfte auferlegt. Gerichtskosten werden im 334brigen - auch hinsichtlich der Vorinstanzen - nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfol-gung notwendigen Auslagen des Betroffenen, die ihm im erstinstanzlichen Verfahren und im Beschwerdeverfahren entstanden sind, werden der Bundesrepublik Deutschland auferlegt; sie hat auch seine zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im Rechtsbeschwerdeverfahren notwendi-gen Auslagen zur H344lfte zu tragen. Im 334brigen findet keine Auslagenerstattung statt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens be-tr344gt 3.000 200. - 3 - Gr374nde: I. Auf den Antrag der beteiligten Beh366rde ordnete das Amtsgericht am 27. Januar 2010 gegen den aus Tunesien stammenden Betroffenen die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 26. April 2010 an. Es hat seine Entschei-dung auf 247247 3, 13 FreihEntzG und die Haftgr374nde der unerlaubten Einreise (247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) sowie des Verdachts der Entziehungsab-sicht (247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG) gest374tzt. Die hiergegen gerichtete und allein auf die Nennung der nicht mehr anwendbaren Vorschriften des Gesetzes 374ber das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentziehungen gest374tzte Beschwer-de hat das Landgericht zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbe-schwerde des Betroffenen, mit der er die Aufhebung der Beschwerdeentschei-dung und der Haftanordnung, hilfsweise die Feststellung erstrebt, dass die vo-rinstanzlichen Entscheidungen ihn in seinen Rechten verletzt haben. 1 II. Das Beschwerdegericht hat gemeint, die Voraussetzungen der von dem Amtsgericht angenommenen Haftgr374nde l344gen vor. Zur Vermeidung von Wie-derholungen hat das Beschwerdegericht auf die Darlegungen in der Entschei-dung des Amtsgerichts verwiesen. Die Erw344hnung der falschen verfahrens-rechtlichen Normen sei unsch344dlich. 2 - 4 - III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nur mit dem Hilfsantrag nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, 247 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthaft und auch im 334brigen zul344ssig (247 71 FamFG). Der Hauptantrag ist unzul344ssig. 3 a) Infolge des Ablaufs der in der Ausgangsentscheidung angeordneten Haftdauer ist die Erledigung der Hauptsache eingetreten; damit kann eine auf die Aufhebung der vorinstanzlichen Beschl374sse gerichtete Sachentscheidung nicht mehr ergehen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Juli 1998 - V ZB 7/98, BGHZ 139, 254, 255; Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., 247 62 Rn. 1; Schulte-Bunert/Weinreich/Brinkmann, FamFG, 2. Aufl., 247 22 Rn. 20). Entgegen der Auf-fassung der Rechtsbeschwerde kommt es nicht darauf an, dass zwischenzeit-lich das Amtsgericht Paderborn auf den Antrag der beteiligten Beh366rde die Haft verl344ngert hat. Denn die Fortdauer der Haft beruht nicht auf der Ausgangsent-scheidung und der Zur374ckweisung der hiergegen gerichteten Beschwerde durch das Landgericht, sondern auf einer eigenst344ndigen Entscheidung des nunmehr zust344ndigen Gerichts, bei der uneingeschr344nkt die Vorgaben f374r die erstmalige Anordnung zu beachten und die Voraussetzungen der Haft erneut zu pr374fen sind (vgl. 247 425 Abs. 3 FamFG; Keidel/Budde, aaO, 247 425 Rn. 7). 4 b) Der Senat hat in der Sache somit nur 374ber den hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag zu entscheiden. Insoweit ist die form- und frist-gerecht eingelegte und begr374ndete Rechtsbeschwerde nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ohne Zulassung durch das Beschwerdegericht zul344ssig (vgl. nur Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151 = InfAuslR 2010, 249, 250). 5 - 5 - 2. Der Hilfsantrag ist begr374ndet. Sowohl die Entscheidung des Amtsge-richts, die ebenfalls Gegenstand rechtlicher Nachpr374fung ist (vgl. Senat, Be-schluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152), als auch die Ent-scheidung des Beschwerdegerichts haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (247 62 Abs. 1 FamFG). 6 a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die angefochtene Entscheidung allerdings nicht deshalb zu beanstanden, weil es an der Darstel-lung des Sachverhalts fehlt. Zwar m374ssen Beschl374sse, die der Rechtsbe-schwerde unterliegen, den f374r die Entscheidung ma337geblichen Sachverhalt wiedergeben (Senat, Beschluss vom 11. Mai 2006 - V ZB 70/05, FamRZ 2006, 1030; Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, NJW 2009, 2135). Das Rechtsbeschwerdegericht ist n344mlich ohne die Wiedergabe zu einer rechtlichen 334berpr374fung, die nach 247247 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 559 ZPO grunds344tzlich von dem durch das Beschwerdegericht festgestellten Sachverhalt auszugehen hat, nicht in der Lage (Senat, Beschluss vom 14. Mai 2009 - V ZB 172/08, aaO). Aber das Fehlen der Sachdarstellung hindert eine Entscheidung 374ber die Rechtsbeschwerde hier deshalb nicht, weil sich die Vorg344nge, auf die es an-kommt, mit noch ausreichender Deutlichkeit dem Beschluss des Amtsgerichts entnehmen lassen und nach den Umst344nden kein Zweifel besteht, dass sich das Beschwerdegericht die erstinstanzlichen Feststellungen umfassend zu Ei-gen gemacht hat. 7 b) Ebenfalls erfolglos r374gt der Betroffene die Rechtswidrigkeit der Haft-anordnung wegen der Nennung der au337er Kraft getretenen (Art. 112 FGG-RG) Vorschriften des Gesetzes 374ber das gerichtliche Verfahren bei Freiheitsentzie-hungen in dem Beschluss des Amtsgerichts. Durch die dem Betroffenen be-kannt gemachte Nichtabhilfeentscheidung ist ein m366glicherweise in dieser fal-schen Begr374ndung liegender Verfahrensfehler geheilt worden (vgl. BK- 8 - 6 - Bahrenfuss/R374ntz, FamFG [2009], 247 38 Rn. 24; Keidel/Meyer-Holz, aaO, 247 38 Rn. 74). c) Mit Erfolg r374gt der Betroffene jedoch, dass der Haftanordnung und der Aufrechterhaltung der Haft kein zul344ssiger Antrag zugrunde lag. Das Vorliegen eines solchen Antrags ist hingegen Verfahrensvoraussetzung und daher in je-der Lage des Verfahrens zu pr374fen (Senat, Beschluss vom 30. M344rz 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158). 9 aa) Die beteiligte Beh366rde die den Haftantrag gestellt hat, war 366rtlich und sachlich zust344ndig. Der Antrag war jedoch nicht ausreichend begr374ndet. Die Begr374ndung ist nach 247 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG allerdings zwingend; ein Ver-sto337 gegen den Begr374ndungszwang f374hrt zur Unzul344ssigkeit des Antrags (Se-nat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 14, juris; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, Umdruck S. 6 f.). 10 bb) F374r Abschiebungshaftantr344ge werden insbesondere Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchf374hrbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer verlangt (vgl. 247 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3-5 FamFG). Daran fehlte es. Der Haftantrag ersch366pfte sich in der Schilderung des Aufgrei-fens des Betroffenen und seiner Befragung durch einen Mitarbeiter der beteilig-ten Beh366rde, in der Feststellung, dass dem Betroffenen die Einreise/der Auf-enthalt im Bundesgebiet ohne Visum nicht erlaubt ist, und in der Wiedergabe des Wortlauts der Vorschrift des 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, die f344lsch-lich als 247 67 AufenthG bezeichnet wurde. 11 d) Zutreffend macht der Betroffene geltend, das Beschwerdegericht habe ihn nach 247247 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG pers366nlich anh366ren m374ssen. 12 - 7 - aa) Die pers366nliche Anh366rung des Betroffenen ist nach 247 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. 247 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG und Art. 104 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 GG auch im Beschwerdeverfahren grunds344tzlich zwingend vorgeschrie-ben. Hiervon darf das Beschwerdegericht nach 247 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur absehen, wenn eine ordnungsgem344337e pers366nliche Anh366rung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zus344tzliche Erkenntnisse von einer erneuten Anh366-rung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10, Rn. 8, juris; Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 155). 13 bb) Die Voraussetzungen f374r das Absehen von der Anh366rung lagen in-dessen nicht vor. Denn die Anh366rung des Betroffenen durch das Amtsgericht war nicht ordnungsgem344337. Er hatte keine Gelegenheit, zu einem zul344ssigen Antrag auf Anordnung der Haft Stellung zu nehmen, also sich zu s344mtlichen tats344chlichen und rechtlichen Grundlagen der gegen ihn verh344ngten Freiheits-entziehung sowie zu allen wesentlichen Gesichtspunkten zu 344u337ern, auf die es f374r die Entscheidung 374ber die Freiheitsentziehung ankommt (vgl. Senat, Be-schluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 25, juris). Nach dem Protokoll der Anh366rung wurden dem Betroffenen nur die in dem Haftantrag enthaltenen Angaben bekannt gegeben. Diese boten jedoch, wie ausgef374hrt, keine ausrei-chende Grundlage f374r die Haftanordnung. 14 cc) Wegen des Versto337es gegen das Gebot rechtlichen Geh366rs hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts den Betroffenen in seinen Rechten ver-letzt (vgl. BVerfG InfAuslR 2006, 462, 464; Senat, Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154). 15 3. Die Haftanordnung und die Entscheidung des Beschwerdegerichts halten auch in anderen Punkten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 16 - 8 - a) Mit Erfolg r374gt der Betroffene die fehlende Beiziehung der Ausl344nder-akten durch das Beschwerdegericht. Denn ohne sie konnte es keine Feststel-lungen zu der Einhaltung des Beschleunigungsgebots treffen (vgl. Senat, Be-schluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09, Rn. 7 ff., juris). 17 aa) Das aus Art. 2 Abs. 2 GG abzuleitende Beschleunigungsgebot bei Freiheitsentziehungen (vgl. BVerfGE 46, 194, 195) ist auch schon w344hrend des Laufs der Drei-Monats-Frist des 247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG zu beachten; es ist verletzt, wenn die Ausl344nderbeh366rde nicht alle notwendigen Anstrengungen unternommen hat, um Ersatzpapiere zu beschaffen, damit der Vollzug der Ab-schiebungshaft auf eine m366glichst kurze Zeit beschr344nkt werden kann (Senat, Beschluss vom 11. Juli 1996 - V ZB 14/96, BGHZ 133, 235, 239). Das Be-schwerdegericht darf die Sicherungshaft deshalb nur aufrechterhalten, wenn die Beh366rde die Abschiebung des Betroffenen ernstlich betreibt, und zwar, gem344337 dem Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit, mit der gr366337tm366glichen Beschleuni-gung (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 16, juris). 18 bb) Der Betroffene hat dargelegt, welche entscheidungserheblichen In-formationen den Ausl344nderakten entnommen werden konnten (vgl. hierzu Se-nat, Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 156; Be-schluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 203/09, Rn. 7, juris). Da zwischen der Haftan-ordnung durch das Amtsgericht und dem Erlass der Beschwerdeentscheidung ein Zeitraum von knapp zwei Monaten liegt, h344tte das Beschwerdegericht be-reits angesichts dessen sein besonderes Augenmerk auf die Beachtung des Beschleunigungsgebots richten m374ssen. 19 b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist ferner die Annahme des Haftgrundes der unerlaubten Einreise nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. 20 - 9 - Ein Betroffener ist in Sicherungshaft zu nehmen, wenn er aufgrund uner-laubter Einreise in das Bundesgebiet vollziehbar ausreisepflichtig ist (247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) und die Ausl344nderbeh366rde beabsichtigt, die Aus-reisepflicht (247 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG) zwangsweise durchzusetzen. Ergibt sich die vollziehbare Ausreisepflicht - wie hier - weder aus einer be-standskr344ftigen Abschiebungs- bzw. Zur374ckschiebungsverf374gung noch aus ei-ner verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, muss der Haftrichter die erforderli-che Pr374fung selbst vornehmen (Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - V ZB 148/09, FGPRax 2010, 50; Beschluss vom 8. April 2010 - V ZB 51/10, Rn. 13, juris). Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Amtsgericht zwar davon aus, dass die Einreise des Betroffenen nach 247 14 Abs. 1 AufenthG unerlaubt war, wenn er ohne g374ltigen Pass oder Passersatz und ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel (regelm344337ig ein Visum) eingereist ist. Das Vorliegen dieser Vor-aussetzungen hat es aber nicht so aufgekl344rt, wie das nach 247 26 FamFG erfor-derlich war. Es hat sich allein auf die Angaben des Betroffenen gest374tzt, er hal-te sich seit Jahren illegal im Bundesgebiet auf und habe weder Papiere oder einen Pass. Dass der Betroffene bereits ohne die hierzu erforderlichen Papiere eingereist war und die vollziehbare Ausreisepflicht noch auf der unerlaubten Einreise beruht (vgl. OLG Oldenburg InfAuslR 2002, 307; Hailbronner, Ausl344n-derrecht, Stand 69. Aktual. Juni 2010, 247 62 AufenthG Rn. 39), kann diesen An-gaben nicht ohne weiteres entnommen werden. 21 c) Die vorinstanzlichen Entscheidungen halten der Nachpr374fung ferner im Hinblick darauf nicht stand, dass die Haft unzul344ssig ist, wenn feststeht, dass die Abschiebung aus Gr374nden, die der Ausl344nder nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der n344chsten drei Monate durchgef374hrt werden kann (247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Der Haftrichter hat auf einer hinreichend vollst344ndigen Tatsa-chengrundlage seine Prognose grunds344tzlich auf alle im konkreten Fall ernst-haft in Betracht kommenden Gr374nde zu erstrecken, die der Abschiebung entge- 22 - 10 - genstehen oder sie verz366gern k366nnen (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660). Zu der Feststellung, ob die Abschiebung innerhalb von drei Monaten m366glich ist, sind konkrete Angaben zum Ablauf des Verfahrens und eine Darstellung erforder-lich, in welchem Zeitraum die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durchlaufen werden k366nnen. Der Tatrichter darf sich insoweit nicht auf die Wie-dergabe der Einsch344tzung der Ausl344nderbeh366rde beschr344nken, die Abschie-bung werde voraussichtlich innerhalb von drei Monaten stattfinden k366nnen. So-weit die Ausl344nderbeh366rde keine konkreten Tatsachen hierzu mitteilt, obliegt es gem344337 247 26 FamFG dem Gericht nachzufragen (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, Rn. 20, juris; Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 89/10, Rn. 8, juris). Diesen Anforderungen werden beide Beschl374sse nicht gerecht. Auch das Beschwerdegericht hat das Vorliegen der Voraussetzungen des 247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG von Amts wegen zu pr374fen (Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 205/09, Rn. 13, juris). Die Beteiligte zu 2 hat zur Durchf374hrung der Abschiebung keine Angaben gemacht. Die Haftanordnung beschr344nkt sich ohne ersichtliche Tatsachengrundlage auf die Feststellung, dass keine Umst344n-de ersichtlich seien, die eine Abschiebung innerhalb der n344chsten drei Monate undurchf374hrbar erscheinen lassen, ohne dass dies von dem Betroffenen zu ver-treten w344re. Die Ausf374hrungen in den Gr374nden der Beschwerdeentscheidung verhalten sich hierzu nicht. d) Ob der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit im Rahmen der Pr374fung des Haftgrundes hinreichend Beachtung gefunden hat (vgl. BVerfG InfAuslR 1994, 342, 344; BayObLGZ 1974, 249, 253), ist ebenfalls zweifelhaft. Es fehlen hinreichende Feststellungen dazu, warum es erforderlich war, die Haft bis zum 26. April 2010 anzuordnen. 23 - 11 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 128c KostO und 247 83 Abs. 2, 247 81 und 247 430 FamFG (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 193/09, Rn. 28, juris; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, Rn. 27, juris). Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus 247 128c Abs. 2 KostO i.V.m. 247 30 KostO. 24 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Wuppertal, Entscheidung vom 27.01.2010 - 801 XIV 1/10-B - LG Wuppertal, Entscheidung vom 24.03.2010 - 6 T 162/10 -
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