BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 120/10 vom 16. September 2010 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG 247247 62 Abs. 1, 68 Abs. 3 Satz 2; AufenthG 247 62 Abs. 2 Satz 3 a) Das Beschwerdegericht darf von einer erneuten Anh366rung des Betroffenen nicht absehen, wenn es auf die Glaubhaftigkeit des Vorbringens des Ausl344nders, sich einer Abschiebung nicht entziehen zu wollen, und dessen Glaubw374rdigkeit an-kommt (Fortsetzung von Senat, Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153). b) Eine erneute Anh366rung durch das Beschwerdegericht ist auch dann unverzichtbar, wenn die Entscheidung der ersten Instanz auf einer Verletzung des Verfahrens-grundrechts des Betroffenen auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) beruht. c) Kann eine Verletzung des Grundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG in dem Be-schwerdeverfahren infolge der inzwischen erfolgten Abschiebung nicht mehr durch erneute Anh366rung behoben werden, ist davon auszugehen, dass die Haftanord-nung des Amtsgerichts auf dem Verfahrensfehler beruht. BGH, Beschluss vom 16. September 2010 - V ZB 120/10 - LG Wiesbaden AG Wiesbaden - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Der Betroffenen wird wegen der Vers344umung der Fristen f374r die Einlegung und f374r die Begr374ndung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt. Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Wiesbaden vom 30. Januar 2010 und der Beschluss der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wiesba-den vom 12. Februar 2010 die Betroffene in ihren Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentsprechen-den Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Betroffenen wer-den der Landeshauptstadt Wiesbaden auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. Gr374nde: I. Die am 16. Februar 1943 geborene Betroffene, eine philippinische Staatsangeh366rige, hielt sich mehrere Jahre im Bundesgebiet auf. Sie war nicht 1 - 3 - im Besitz von Ausweispapieren und wurde am 29. Januar 2010 festgenommen. Auf Antrag der Beteiligten zu 2, der Ausl344nderbeh366rde am Aufgriffsort, hat das Amtsgericht nach Anh366rung und Einsichtnahme in die Ausl344nderakte am 30. Januar 2010 die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 29. April 2010 und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. 2 Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Landge-richt mit Beschluss vom 12. Februar 2010 zur374ckgewiesen. Die Betroffene ist am 12. M344rz 2010 in die Republik der Philippinen abgeschoben worden. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt sie, die Rechtswidrigkeit der Haftanordnung fest-zustellen. II. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die Betroffene we-gen unerlaubter Einreise vollziehbar ausreisepflichtig sei. Die Haft zur Siche-rung der Abschiebung sei anzuordnen gewesen, weil die Betroffene nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie sich der Abschiebung nicht entziehen werde. Es stehe auch nicht fest, dass die Abschiebung nicht binnen drei Monaten nach der Haftanordnung durchgef374hrt werden k366nne. Eine nochmalige Anh366rung der Betroffenen sei entbehrlich, da durch sie keine zus344tzlichen Erkenntnisse zu erwarten gewesen seien. 3 III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach Erledigung der Hauptsache durch den Vollzug der Abschiebung der Betroffenen mit dem Feststellungsantrag analog 247 62 FamFG statthaft, wof374r es nach 247 70 Abs. 3 Nr. 3 FamFG einer Zulassung durch das Beschwerdegericht nicht bedarf (vgl. Senat, Beschl374sse vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726, 727 und vom 4. M344rz 2010 4 - 4 - - V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 155). Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. 5 2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hat die Betroffene in ihren Rechten verletzt. 6 a) Die Entscheidung beruht auf einem Verfahrensmangel. Die Feststel-lung, die Betroffene habe nicht glaubhaft gemacht, dass sie sich der Abschie-bung nicht entziehen werde (vgl. 247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG), h344tte nur nach einer pers366nlichen Anh366rung der Betroffenen durch das Beschwerdegericht ergehen d374rfen. aa) Dieser Verfahrensmangel ist nach 247 74 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. 247 71 Abs. 3 Nr. 2 Buchstabe b FamFG im Rechtsbeschwerdeverfahren zu pr374fen, da die Rechtsbeschwerde zu Recht die unterlassene Anh366rung der Betroffenen moniert und beanstandet, dass die den Entzug der pers366nlichen Freiheit betref-fende Entscheidung auf unzureichender richterlicher Sachaufkl344rung beruht und nicht eine in tats344chlicher Hinsicht gen374gende Grundlage hat, welche der Be-deutung der Freiheitsgarantie gerecht wird (vgl. BVerfGE 58, 208, 222; 70, 297, 308; NJW 1998, 1774, 1775; InfAuslR 2008, 358, 360; NJW 2009, 2659, 2662). 7 bb) Die Verfahrensr374ge ist begr374ndet. Das Beschwerdegericht durfte von der auch in einem Beschwerdeverfahren grunds344tzlich erforderlichen Anh366rung (vgl. Senat, Beschl374sse vom 28. Januar 2010 - V ZB 2/10, FGPrax 2010, 163; vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153 und V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 155) nicht absehen. 8 (1) Nach 247 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ist dies zwar ausnahmsweise - auch unter Ber374cksichtigung von Art. 6 Abs. 1 EMRK - zul344ssig, wenn eine pers366nli-che Anh366rung in erster Instanz bereits erfolgt ist und zus344tzliche Erkenntnisse 9 - 5 - durch eine erneute Anh366rung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschl374sse vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153 und V ZB 222/09, FGPrax 2010, 154, 155). Voraussetzung daf374r ist jedoch, dass der Sachverhalt sich f374r eine Entscheidung nach Aktenlage eignet (EGMR 1992, 1813, 1814 - Helmers gegen Schweden; Senat, Beschluss vom 28. Januar 2010 - V ZB 2/10, FGPrax 2010, 163), woran es fehlt, wenn es um die W374rdigung solcher Umst344nde geht, die nur auf Grund einer durch unmittelbare Anh366rung des Betroffenen gewon-nenen 334berzeugung angemessen beurteilt werden k366nnen (vgl. EGMR, aaO). So ist es hier. Das Beschwerdegericht durfte nicht allein aus der Vermutung in 247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG, dass der unerlaubt eingereiste und deshalb vollziehbar ausreisepflichtige Ausl344nder sich einer Abschiebung entziehen wolle (dazu Se-nat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 13/10, juris Rn. 15), den von der Be-troffenen vor dem Amtsgericht bekundeten Willen zur R374ckkehr in ihr Heimat-land und zur Kooperationsbereitschaft mit der Ausl344nderbeh366rde ohne erneute Anh366rung als nicht glaubhaft gemacht ansehen. Das Beschwerdegericht h344tte sich vielmehr durch eine pers366nliche Vernehmung und Befragung der Be-troffenen selbst davon 374berzeugen m374ssen, ob ihre Behauptungen zur ihrer Ausreise- und Kooperationsbereitschaft glaubhaft sind oder nicht. 10 Der Senat hat in einem - allerdings erst nach der angegriffenen Ent-scheidung - gefassten Beschluss vom 4. M344rz 2010 (V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153) ausgef374hrt, dass die Glaubhaftigkeit des Vorbringens des Aus-l344nders (sich der Abschiebung nicht entziehen zu wollen) und dessen pers366nli-che Glaubw374rdigkeit nur auf Grund einer Anh366rung und des dabei gewonnenen pers366nlichen Eindrucks hinreichend sicher beantwortet werden k366nnen. Diesen Anforderungen wird der angefochtene Beschluss nicht gerecht. 11 - 6 - Die Erkl344rungen der Betroffenen 374ber ihren Willen zur R374ckkehr auf die Philippinen konnten auch nicht - wie das Beschwerdegericht meint - deshalb von vornherein als nicht glaubhaft angesehen werden, weil die Betroffene f374r ihren Ausreisewillen keinen Nachweis (wie etwa ein Flugticket) habe vorlegen k366nnen. Ein nahe liegender Grund daf374r k366nnten die geringen Barmittel der Be-troffenen bei ihrem Aufgreifen (von weniger als zehn Euro) gewesen sein, mit denen sich ein solches Ticket nicht beschaffen l344sst. Der von ihr bekundeten Bereitschaft, sich abschieben zu lassen, st374nde das nicht entgegen. 12 (2) Die erneute Anh366rung war im vorliegenden Fall 374berdies wegen der Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Geh366r durch die erste Instanz (Art. 103 Abs. 1 GG) unverzichtbar. 13 (a) Der Versto337 gegen das Verfahrensgrundrecht ergibt sich hier daraus, dass das Amtsgericht sich mit der einzigen Erkl344rung der Betroffenen in ihrer Anh366rung 374berhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Es hat nur den Haftgrund nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG festgestellt und im 334brigen angemerkt, dass Gr374nde, welche ausnahmsweise ein Absehen von der Haft rechtfertigten, nicht ersichtlich seien. Bleibt - wie hier - das einzige (und damit zentrale) Vor-bringen zu einer nach 247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG gebotenen Pr374fung voll-kommen unber374cksichtigt, ist davon auszugehen, dass das Gericht seiner Pflicht nach Art. 103 Abs. 1 GG nicht nachgekommen ist, das Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen und in seine Erw344gung einzubeziehen (Senat, Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153). 14 (b) Unter Ber374cksichtigung dieses - auch in der Beschwerdebegr374ndung angesprochenen - Verfahrensmangels, h344tte das Beschwerdegericht die Betrof-fene selbst dann erneut anh366ren m374ssen, wenn es davon keine zus344tzlichen Erkenntnisse erwartete. Das Beschwerdegericht darf n344mlich von der Erm344ch- 15 - 7 - tigung in 247 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG keinen Gebrauch machen, wenn die An-h366rung in erster Instanz bereits auf einem Verfahrensfehler beruht (vgl. Schulte-Bunert/Weinreich, FamFG, 2. Aufl., 247 68 Rn. 40; zum FGG: BayObLGZ 1999, 12, 13; OLG Rostock FGPrax 2006, 187, 188; OLG Schleswig SchlHA 2007, 386, 387). Beruht die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Geh366r, sind die Ermittlungen des Ge-richts erster Instanz keine geeignete Grundlage f374r das weitere Verfahren. Die Anh366rung muss dann in der Beschwerdeinstanz - unter Beachtung der Verfah-rensgrundrechte des Betroffenen - durchgef374hrt werden. b) Die Betroffene ist durch den Verfahrensmangel auch in ihrem Frei-heitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt worden. Ob der auf der Ver-letzung des Verfahrensgrundrechts nach Art. 103 Abs. 1 GG beruhende Verfah-rensfehler im Beschwerdeverfahren noch geheilt werden kann, bedarf hier kei-ner Entscheidung, weil das Beschwerdegericht die gebotene Anh366rung der Be-troffenen unterlassen hat und diese auf Grund der Abschiebung auch nicht mehr durchgef374hrt werden kann. Es ist deshalb zu Gunsten der Betroffenen davon auszugehen, dass die Beschwerdeentscheidung auf dem Verfahrensfeh-ler beruht, und die Rechtswidrigkeit der Beschwerdeentscheidung festzustellen (OLG Hamburg, InfAuslR 2007, 74, 76; OLG M374nchen, InfAuslR 2008, 87, 88), weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Beschwerdegericht nach ei-ner Anh366rung zu einer f374r die Betroffene g374nstigeren Entscheidung gelangt w344-re (vgl. BVerfGE 62, 392, 396; 89, 381, 392 f.). 16 3. Der - nach der Erledigung der Hauptsache im Rechtsbeschwerde-verfahren zul344ssige - Antrag auf Feststellung, dass die Betroffene bereits durch die Haftanordnung in ihren Rechten verletzt wurde (dazu: Senat, Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154 mwN), ist nach dem vorstehend Ausgef374hrten ebenfalls begr374ndet, weil der Beschluss des Amts- 17 - 8 - gerichts auf einer Verletzung des Verfahrensgrundrechts der Betroffenen auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs beruht hat. V. 18 Die Kostenentscheidung folgt aus 247247 81 Abs. 1 S344tze 1 und 2, 83 Abs. 2 FamFG, 247 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Ber374cksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, der Stadt, der die beteilig-te Beh366rde angeh366rt (vgl. 247 430 FamFG), zur Erstattung der zur zweckent-sprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Betroffenen zu ver-pflichten. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach 247247 128c Abs. 2, 30 Abs. 2 KostO. Kr374ger Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: AG Wiesbaden, Entscheidung vom 30.01.2010 - 700 XVI 82/10 B - LG Wiesbaden, Entscheidung vom 12.02.2010 - 4 T 75/10 -
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