BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 121/12 vom 12 . September 201 3 in de r Zurückschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12 . September 2013 durch d i e Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub , die Richterin nen Dr. Brückner und Weinland und den Richter Dr. Kazele beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 19. Juni 2012 und der weitere Vollzug der Haft in dem Z ei t- raum vom 19. Juni bis zum 27. Juni 2012 ihn in seinen Rechten verletzt haben. Die Kostenentscheidung im Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 19. Juni 2012 wird aufgehoben. Der Betroffene trägt 2/3 der in den Rechtsmittelinstanzen entstand e- nen Gerichtskosten. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfo l- gung in den Rechtsmittelverfahren notwendigen Auslagen des B e- troffenen werden zu 1/3 der Bundesrepublik Deutschland aufe r- legt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt - 3 - Gründe: I. Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, wurde am 2. Juni 2012 von Beamten der beteiligten Behörde festgenommen, da er zwar einen gültigen afghanischen Reisepass, jedoch keinen Aufenthaltstitel für die Bunde s- republik De utschland bei sich führte. Eine EURODAC - Anfrage ergab, dass der Betroffene in den Niederlanden Asyl beantragt hatte, sein Antrag jedoch am 19. Februar 2012 abge lehnt worden war. Die beteiligte Behörde erließ gegen den Betroffenen eine Zurückschiebungsverfü gung. Auf den Antrag der beteiligten Behörde hat das Amtsgericht mit B e- schluss vom 3. Juni 2012 die Haft zur Sicherung der Zurückschiebung des B e- troffenen angeordnet. Der Betroffene hat durch einen Rechtsanwalt Beschwe r- de gegen die Haftanordnung eingeleg t und beantragt, ihm Verfahrenskostenhi l- fe unter Bei ordnung des Rechtsanwalts zu bewilligen. Das Landgericht hat dem Betroffenen Verfahrenskostenhilfe für die Beschwerdeinstanz bewilligt, den A n- trag auf Bei ordnung eines Rechtsanwalts jedoch abgelehnt. Na ch Anhörung des Betroffenen ohne Beisein eines Rechtsanwalts hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 19. Juni 2012 die Beschwerde zurückgewiesen. Der B e- troffene, der am 27. Juni 2012 in die Niederlande zurückgeschoben worden ist, beantragt mit der Rech ts beschwerde festzustellen, dass er durch die Hafta n- ordnung des Amtsgerichts und die Entscheidung des Beschwerdegerichts in seinen Rechten verletzt worden ist. 1 2 - 4 - II. Das Beschwerdegericht prüft die förmlichen Voraussetzungen des Haft - antrags nach § 417 Abs. 2 FamFG, bejaht diese und stellt weiter fest, dass das für die Abschiebung erforderliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft im Zeitpunkt der Haftanordnung vorgelegen habe. Es meint, die Haftanordnung sei auch materiell rechtmäßig, weil der Betroffen e unerlaubt in das Bundesgebiet eingereist und nach dessen Anhörung davon auszugehen sei, dass dieser entgegen seinen Angaben nicht freiwillig in die Niederlande zurückkehren, sondern in der Bundesrepublik untertauchen werde. III. Die gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG nach Erledigung der Hauptsache durch die Zurückschiebung de s Betroffenen mit dem Festste l- lungsantrag nach § 62 FamFG statthafte ( Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2 0 10, 150, 151 Rn. 9 f.) und auch im Übrigen z u- lässige (§ 71 FamFG) Rechtsbeschwerde ist in der Sache teilweise begründet. 1. De r Feststellungsantrag bleibt ohne Erfolg, soweit er sich gegen die Haftanordnung des Amtsgerichts wendet. Diese ist rechtmäßig ergangen und hat den Betroffenen nic ht in seinen Rechten verletzt. Von einer Begründung wird insoweit nach § 74 Abs. 7 FamFG abgesehen. 2. Erfolg hat der Feststellungsantrag jedoch in Bezug auf die Entsche i- dung des Beschwerdegerichts. a) Das Beschwerdegericht hat den Betroffenen zwar nac h § 68 Abs. 3 Satz 1, § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG persönlich angehört, ihm aber die effektive Verwirklichung seiner Rechte in dem Verfahren dadurch vorenthalten, dass es ihm einen Rechtsanwalt nicht beigeordnet hat und der Betroffene deshalb bei 3 4 5 6 7 - 5 - seiner Anhör ung nicht anwaltlich vertreten war. Der Senat hat - allerdings erst nach dem Erlass des angefochtenen Beschlusses - entschieden, dass einem unbemittelten Betroffenen, dem nach § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen is t, in der Regel auch ein Rechtsa n- walt nach § 78 Abs. 2 FamFG beizuordnen ist (Senat, Beschluss vom 28. Fe b- ruar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 132, 133 Rn. 14 f). aa) Nach § 78 Abs. 2 FamFG ist ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach - und Rechtslage eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Dabei kommt es nicht nur auf die objekt i- ven Umstände, sondern auch auf die subjektiven Fähigkeiten des Betroffenen an (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 - XII Z B 232/0 9, BGHZ 186, 70, 78, Rn. 21). Dem unbemittelten Betroffenen ist dann ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn ein bemittelter Betroffener in seiner Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte (Senat, Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, aaO, mwN). Die Auslegung der Vorschrift in § 78 Abs. 2 FamFG hat sich daran zu orientieren, dass die Rechtsschutzgarantie in Art. 19 Abs. 4 GG unter Berücksichtigung des allg e- meinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) und des Sozialstaatsprinzips ve r- langt, dass die Situation von Bemittelten und von Unbemittelten bei der Verwir k- lichung des Rechtsschutzes weitgehend angeglichen werden muss (BVerfG, NJW 1997, 2103, 2104; NJW - RR 2007, 1713, 1714). bb) Gemessen daran hätte das Beschwerdegericht dem Betroffenen e i- nen Rechtsanwalt zu seiner Vertretung im Beschwerdeverfahren beiordnen müssen. Das gilt auch bei einem einfachen Ausgangssachverhalt, wenn der Betroffene - wie hier - Verfahrensfehler und einen Verstoß gegen den Ver häl t- nismäßigkeitsgrundsatz geltend machen will. Dazu ist er nur mit Unterstützung eines Rechts anwalts in der Lage, den auch eine bemittelte Partei mit ihrer Ve r- 8 9 - 6 - tretung beauftragt hätte (Senat, Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, aaO Rn. 15). Verfehlt sind dagegen die auf die Vorschrift über die Bestellung eines Verfahrenspflegers (§ 419 Abs. 1 FamFG) gestützten Erwägungen des B e- schwerdegerichts im Beschluss über die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe, mit denen es die Beiordnung eines Recht sanwalts abgelehnt hat. Die Vorschrift regelt einen anderen Gegenstand. In § 419 FamFG ist bestimmt, dass das G e- richt dem Betroffenen (unabhängig von seiner finanziellen Lage) einen Verfa h- renspfleger beiordnen muss, wenn das zur Wahrnehmung seiner Interess en erforderlich ist. Die Bestellung eines Verfahrenspflegers ist vor diesem Hinte r- grund insbesondere dann notwendig, wenn der Betroffene sich in einem seine freie Willensbildung ausschließenden Zustand oder einer vergleichbaren hilfl o- sen Lage befindet (vgl . BT - Drucks. 16/6308, S. 292). Dafür ist hier indessen weder etwas vorgetragen noch ersichtlich. b) Ist die Beschwerde eines mittellosen Ausländers gegen eine Haftan - ordnung ohne die gebotene Beiordnung eines Rechtsanwalts zurückgewiesen worden, stellt sich der weitere Vollzug der Abschiebungshaft als eine Verle t- zung des Freiheitgrundrechts dar (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 1013, 132, 133 Rn. 12 ff.). Für die im Rechtsbeschwe r- deverfahren zu treffende Feststellung analo g § 62 FamFG ist es unerheblich, ob die Beschwerde nach Beiordnung eines Rechtsanwalts auf der Grundlage des Vorbringens des Betroffenen im Beschwerdeverfahren zurückzuweisen gewesen wäre. Die unter Verletzung des Anspruchs des nicht bemittelten B e- troffene n auf Rechtsschutzgleichheit durch Beiordnung eines Rechtsanwalts (vgl. BVerfG, NJW - RR 2007, 1713, 1714) durchgeführte Anhörung im B e- schwerdeverfahren drückt der Fortsetzung der Haft den Makel der Grun d- rechtsverletzung auf, weil n ach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG in die in Art. 2 Abs. 2 10 11 - 7 - Satz 2 GG gewährleistete Freiheit der Person nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin beschriebenen Formen b e- schränkt werden darf (BVerfGE 10, 302, 303; 58, 208, 220; NVwZ 2011, 1254, 1255 std. Rspr. des Bundesverfassungsgerichts). IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Satz 1, § 83 Abs. 2, § 84, § 430 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Dem Betroffenen werden danach die in den Rechtsmittelverfahren entstandenen Gerichtskosten insow eit anteilig aufer legt, wie sein Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist. Über die weiteren Gerichts kosten bedarf es auf Grund des Umstands keiner Entscheidung, dass von der beteiligten Behörde Gebühren nicht erhoben werden (§ 128c Abs. 3 Satz 2 KostO). U nter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 EMRK entspricht es zudem billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland, der die beteili g- te Behörde angehört, zur Erstattung eines Teils der notwen d igen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Die Quote ent spricht dem Verhältnis des gesamten 12 - 8 - Haftzeitraums zu dem Zeitraum, für den die Rechts beschwerde Erfolg ha t . Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO. Stresemann Czub Brückner Weinland Kazele Vori nstanzen: AG Flensburg, Entscheidung vom 03.06.2012 - 500 XIV 830 B - LG Flensburg, Entscheidung vom 19.06.2012 - 5 T 150/12 -
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