BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 122/08 vom 2. Juli 2009 in dem Zwangsverwaltungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZwVwV 247 17 Abs. 3, 247 21 Abs. 2 Honorare eines von dem Zwangsverwalter beauftragten Rechtsanwalts m374s-sen im Verg374tungsfestsetzungsverfahren wie Auslagen im Sinne von 247 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV abgerechnet werden. Daneben kann der Verwalter die Auslagenpauschale gem344337 Satz 2 beanspruchen. BGH, Beschluss vom 2. Juli 2009 - V ZB 122/08 - LG Kassel AG Kassel - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Juli 2009 durch den Vorsit-zenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Zwangsverwalters wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 12. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zur374ckver-wiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 251.909,69 200. Gr374nde: I. Anfang 2003 wurde die Zwangsverwaltung des im Eingang dieses Be-schlusses bezeichneten, mit einer vermieteten Altenpflegeeinrichtung bebauten Grundbesitzes angeordnet. Der Zwangsverwalter, ein Rechtsanwalt, ging we-gen Mietr374ckst344nden gerichtlich gegen den Mieter vor und bereitete den Ab-schluss eines Vertrages mit einem neuen Mieter vor. Hierzu nahm er die Hilfe eines mit ihm in Soziet344t verbundenen Rechtsanwalts in Anspruch. Im Mai 2004 gestattete ihm das Amtsgericht, zur Begleichung der hierdurch verursachten Anwaltskosten 112.243,92 200 aus der Masse zu entnehmen. 1 - 3 - Bis zur Aufhebung der Zwangsverwaltung Anfang 2007 rechnete der Zwangsverwalter seine Verg374tung nebst Auslagenpauschale j344hrlich ab, ohne die Anwaltskosten zu erw344hnen. Gegen die Festsetzung seiner Verg374tung f374r die Jahre 2006 und 2007 erhob die Gl344ubigerin sofortige Beschwerde und machte geltend, die der Masse entnommenen Anwaltshonorare seien 374berh366ht. Die Beschwerde wurde mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, dass es hinsicht-lich dieser Kosten an einer anfechtbaren Festsetzung fehle. 2 Daraufhin hat der Zwangsverwalter beantragt, Auslagen f374r bereits der Masse entnommene Rechtsanwaltskosten aus den Jahren 2003 bis 2007 in H366he von insgesamt 250.865,69 200 sowie Versicherungskosten aufgrund eines besonderen Haftungsrisikos f374r das Jahr 2006 in H366he von 1.044 200 erg344nzend festzusetzen. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Auf die sofortige Beschwerde der Gl344ubigerin ist die nachtr344gliche Festsetzung von Auslagen abgelehnt worden. Mit der von dem Beschwerdegericht zugelassenen Rechts-beschwerde, deren Zur374ckweisung die Gl344ubigerin beantragt, erstrebt der Zwangsverwalter die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. 3 II. Das Beschwerdegericht meint, die Anwaltshonorare seien besondere Kosten im Sinne von 247 21 Abs. 2 ZwVwV, bei denen der Zwangsverwalter zwar w344hlen k366nne, ob er sie unter Inanspruchnahme der in der Vorschrift vorgese-henen Pauschalierung oder im Wege des Einzelnachweises geltend mache. Habe er indes - wie hier - seine Wahl getroffen, sei ein Wechsel von der einen zur anderen Abrechnungsmethode f374r den jeweiligen Abrechnungszeitraum ausgeschlossen. Einer nachtr344glichen Festsetzung stehe ferner entgegen, dass die Entscheidungen des Vollstreckungsgerichts 374ber die Festsetzung der Aus-lagenpauschale in Rechtskraft erwachsen seien. Eine erneute Befassung mit 4 - 4 - dieser Frage scheide mithin aus. Das gelte auch f374r die nachtr344glich beantragte Festsetzung von Versicherungskosten. III. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Die ge-m344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und nach 247 575 ZPO auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. 5 1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Beschwerdegericht an, dass 374ber die Kosten eines von dem Zwangsverwalter beauftragten Rechtsan-walts im Rahmen der Verg374tungsfestsetzung zu entscheiden ist. Das ist aller-dings nicht unumstritten. 6 aa) Ein Teil des Schrifttums sieht solche Kosten als Ausgaben der Ver-waltung im Sinne des 247 155 Abs. 1 ZVG an, die der Zwangsverwalter unmittel-bar aus der Masse entnehmen k366nne und deren Berechtigung im Rahmen der Jahres- oder Schlussrechnung gerichtlich gepr374ft werde (so Haarmeyer /Wutzke/F366rster/Hintzen, Zwangsverwaltung, 4. Aufl., 247 17 ZwVwV Rdn. 22 u. 26; Depr351/Mayer, Die Praxis der Zwangsverwaltung, 4. Aufl., Rdn. 692a; Depr351, ZfIR 2005, 217, 219; Eickmann, ZIP 2004, 1736, 1740). 7 Nach anderer Ansicht erfolgt die Pr374fung des Ansatzes von Kosten eines externen Anwalts im Verg374tungsfestsetzungsverfahren. Sie seien in Anwen-dung von 247 21 Abs. 2 ZwVwV als besondere Auslagen des Verwalters festzu-setzen, sofern die Beauftragung eines Anwalts erforderlich gewesen sei. An-dernfalls k366nne die Verwalterverg374tung um den zu Unrecht aus der Masse ent-nommenen Betrag gek374rzt werden (so Engels in Dassler/ Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., 247 152a Rdn. 26; St366-ber, ZVG, 19. Aufl., 247 153 Rdn. 6.4; Keller, ZfIR 2005, 225, 234). 8 - 5 - bb) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. 9 Zwar lassen - anders als das Berufungsgericht offenbar meint - die in 247 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV beispielhaft aufgef374hrten Kosten nicht den Schluss zu, dass Honorare von Rechtsanw344lten, Steuerberatern und anderen durch den Zwangsverwalter beauftragten Selbst344ndigen mit besonderer Qualifikation Aus-lagen im Sinne dieser Vorschrift sind. Solche Verg374tungen lassen sich insbe-sondere nicht unter die in der Vorschrift erw344hnten Kosten der Einstellung von Hilfskr344ften fassen. Hiermit sind nur Hilfskr344fte gemeint, die der Verwalter zu unselbst344ndigen T344tigkeiten unter seiner Verantwortung heranzieht (vgl. 247 1 Abs. 3 Satz 4 ZwVwV). 10 Die Notwendigkeit, Rechtsanwaltshonorare wie Auslagen zu behandeln, folgt aber, wie das Vollstreckungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, aus der Regelung des 247 17 Abs. 3 ZwVwV. Danach kann ein als Rechtsanwalt zu-gelassener Zwangsverwalter f374r T344tigkeiten, die ein nicht als Anwalt zugelasse-ner Verwalter einem Rechtsanwalt 374bertragen h344tte, nach Ma337gabe des Rechtsanwaltsverg374tungsgesetzes abrechnen. Die Verwendung des Begriffs "abrechnen" und die systematische Stellung der Regelung innerhalb der Vor-schriften 374ber die Zwangsverwalterverg374tung machen deutlich, dass ein sol-ches Honorar der Festsetzung gem344337 247 22 ZwVwV bedarf. Hierdurch soll si-chergestellt werden, dass die Voraussetzungen einer zus344tzlichen Verg374tung nach 247 17 Abs. 3 ZwVwV von dem Vollstreckungsgericht gepr374ft werden (vgl. St366ber, aaO, 247 153 Anm. 6.4; siehe auch BGH, Beschl. v. 5. November 2004, IXa ZB 202/03, WM 2005, 86, 87 f. u. Beschl. v. 25. August 2004, IXa ZB 32/03, NJW 2004, 3429 zu 247247 25, 27 Abs. 2 ZwVwV a.F.). Dies w344re nicht in demsel-ben Ma337e gew344hrleistet, wenn die Entnahme aus der Masse aufgrund der Rechnungslegung des Zwangsverwalters (247 154 Satz 2 ZVG) lediglich auf ihre rechnerische und sachliche Richtigkeit 374berpr374ft und der Gl344ubiger darauf ver-wiesen w374rde, seine Einwendungen im Prozessweg gegen den Verwalter zu 11 - 6 - verfolgen (dazu Haarmeyer/Wutzke/F366rster/Hintzen, aaO, 247 14 ZwVwV Rdn. 2; St366ber, aaO, 247 154 Rdn. 4.4; Depr351/Mayer, aaO, Rdn. 621 f.). Eine solche 334berpr374fung ist in gleicher Weise erforderlich, wenn der Ver-walter zwar nicht die Sonderverg374tung nach 247 17 Abs. 3 ZwVwV beansprucht, durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts oder Steuerberaters aber diesel-ben Kosten ausgel366st hat. Auch in diesem Fall muss die Masse davor gesch374tzt werden, dass dies in Bezug auf T344tigkeiten erfolgt, die bereits durch die Verg374-tung des Zwangsverwalters im Sinne von 247 17 Abs. 1 ZwVwV abgegolten sind. Eine Pr374fung im Verg374tungsfestsetzungsverfahren erleichtert zudem die R374ck-f374hrung zu Unrecht aus der Masse entnommener Betr344ge. War die Beauftra-gung eines externen Fachmanns nicht erforderlich oder dessen Abrechnung 374berh366ht, kann der zuviel entnommene Betrag von der Verg374tung des Zwangs-verwalters abgezogen werden. 12 Die 334berpr374fung der Honorare externer Rechtsanw344lte im Verg374tungs-festsetzungsverfahren entspricht zudem der Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs zu der Verg374tung des Insolvenzverwalters. Obwohl diesem durch 247 4 Abs. 1 Satz 3 InsVV ausdr374cklich gestattet wird, zur Erledigung besonderer Aufgaben im Rahmen der Verwaltung f374r die Masse Dienst- oder Werkvertr344ge abzuschlie337en und die angemessene Verg374tung aus der Masse zu zahlen, wird die Erforderlichkeit solcher Zahlungen im Verg374tungsfestsetzungsverfahren 374-berpr374ft. Der Insolvenzverwalter muss im Rahmen seines Verg374tungsfestset-zungsantrags auff374hren, f374r welche Fachleute er Entgelt aus der Masse ent-nommen hat, und das Insolvenzgericht ist berechtigt und verpflichtet zu 374ber-pr374fen, ob deren Beauftragung gerechtfertigt war. Kommt es zu dem Ergebnis, dass die Einschaltung Externer nicht erforderlich war, kann es die festzuset-zende Verg374tung um den zu Unrecht aus der Masse entnommenen Betrag k374r-zen (BGH, Beschl. v. 11. November 2004, IX ZB 48/04, NJW 2005, 903). 13 - 7 - b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht einer nach-tr344glichen Festsetzung der Rechtsanwaltskosten nicht entgegen, dass sich der Zwangsverwalter in seinen fr374heren Festsetzungsantr344gen f374r die Geltendma-chung der Auslagenpauschale gem344337 247 21 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV entschieden hat. 14 Richtig ist zwar, dass der Zwangsverwalter w344hlen muss, ob er die er-stattungsf344higen Auslagen im Wege des Einzelnachweises (247 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV) oder als Pauschale (247 21 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV) geltend macht; eine Kombination beider Abrechnungsarten ist - entgegen einer im Schrifttum vertre-tenen Auffassung (Haarmeyer/Wutzke/F366rster/Hintzen, aaO, 247 21 ZwVwV Rdn. 9 u. 12 a.E.; Haarmeyer, ZInsO 2004, 18, 24) - unzul344ssig. 15 Die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts entstandenen Kosten sind indessen mit der Pauschale nicht abgegolten. Sie werden in entsprechen-der Anwendung von 247 17 Abs. 3, 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV zwar wie Auslagen behandelt, k366nnen aber neben der Auslagenpauschale geltend gemacht wer-den (so zutreffend Depr351/Mayer, aaO, Rdn. 692). Auch insoweit kann es n344m-lich keinen Unterschied machen, ob eine T344tigkeit, die ein nicht als Rechtsan-walt zugelassener Verwalter einem Rechtsanwalt 374bertragen h344tte, von dem Verwalter in seiner Eigenschaft als Anwalt oder von einem durch ihn beauftrag-ten Dritten erbracht wird. F374hrt der Verwalter die T344tigkeit selbst aus, kann er - weil es sich bei dem ihm nach 247 17 Abs. 3 ZwVwV zustehenden Honorar um eine gesonderte Verg374tung handelt - die ihm entstandenen Auslagen nach 247 21 Abs. 2 Satz 2 ZwVwV durch Inanspruchnahme der Pauschale abrechnen. Das muss ihm in gleicher Weise m366glich sein, wenn er stattdessen einen Dritten mit der Anwaltst344tigkeit beauftragt. Handelte es sich bei den Kosten eines von ihm beauftragten Anwalts aber um Auslagen im Sinne des 247 21 Abs. 2 Satz 1 ZwVwV, w344re der Verwalter angesichts der Begrenzung der Pauschale auf ei-nen Betrag von monatlich 40 200 faktisch immer zu einer Einzelabrechnung seiner 16 - 8 - Auslagen gezwungen. Das f374hrte nicht nur zu einem sachlich nicht gerechtfer-tigten Nachteil gegen374ber dem nach 247 17 Abs. 3 ZwVwV verfahrenden Anwalt, sondern liefe auch dem Zweck der Pauschale zuwider, eine vereinfachte Ab-rechnung der Auslagen zu erm366glichen. c) Der nachtr344glichen Festsetzung der Rechtsanwaltskosten steht auch nicht entgegen, dass die Verg374tung des Zwangsverwalters unter Ansatz der Auslagenpauschale rechtskr344ftig festgesetzt worden ist. 17 Der Festsetzungsbeschluss, f374r den 247 104 Abs. 1 ZPO entsprechend gilt (Haarmeyer/Wutzke/F366rster/Hintzen, aaO, 247 22 ZwVwV Rdn. 1), erw344chst zwar in Rechtskraft im Sinne von 247 322 ZPO. Die materielle Rechtskraft erfasst aber nicht den Gesamtbetrag, sondern nur die einzelnen zugesprochenen oder ab-erkannten Posten (vgl. M374nchKomm-ZPO/Giebel, 3. Aufl., 247 104 Rdn. 127 f.; Z366ller/Herget, ZPO, 27. Aufl., 247 104 Rdn. 21 "Rechtskraft" sowie Haarmeyer /Wutzke/F366rster/Hintzen, aaO, 247 22 ZwVwV Rdn. 2). Der Nachfestsetzung zu-g344nglich sind daher Positionen, die einen selbst344ndigen kostenrechtlichen Streitgegenstand bilden und 374ber die noch nicht entschieden worden ist (vgl. Senat, Beschl. v. 16. Januar 2003, V ZB 51/02, NJW 2003, 1462), etwa weil sie in einem vorangegangenen Antrag versehentlich nicht enthalten waren (vgl. BVerfG Rpfleger 1995, 476). So liegt es hier. Da die Rechtsanwaltskosten nicht Gegenstand der fr374heren Verg374tungsantr344ge waren und durch die Auslagen-pauschale, wie dargelegt, nicht abgegolten werden, gibt es bislang keine ge-richtliche Entscheidung, in der diese Kosten zu- oder aberkannt worden sind. 18 - 9 - 2. Rechtsfehlerhaft ist schlie337lich die Annahme des Beschwerdegerichts, die rechtskr344ftige Festsetzung der Verg374tung nebst Auslagenpauschale stehe der beantragten Festsetzung der Kosten einer H366herversicherung gem344337 247 21 Abs. 3 Satz 2 ZwVwV entgegen. Da die Kosten einer H366herversicherung stets neben der Auslagenpauschale geltend gemacht werden k366nnen (B366ttcher, ZVG, 4. Aufl. 247 152a Rdn. 14; Engels in Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels /Rellermeyer, aaO, 247 152a Rdn. 122; St366ber, aaO, 247 152a Rdn. 9; Depr351/Mayer, aaO, Rdn. 684), waren sie nicht Gegenstand der bisherigen Festsetzungen und werden somit nicht von deren Rechtskraft erfasst. 19 IV. Der angefochtene Beschluss ist aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zur374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Neben den sachlichen Voraussetzungen der f374r die H366herversi-cherung geltend gemachten Kosten wird das Beschwerdegericht nunmehr die Erstattungsf344higkeit der Anwaltshonorare (vgl. 247 17 Abs. 3 ZwVwV, 247 121 Abs. 2 ZPO sowie BGHZ 139, 309, 312 ff. u. BGH, Beschl. v. 11. November 2004, IX ZB 48/04, NJW 2005, 903) sowie die Einwendungen der Gl344ubigerin gegen deren Angemessenheit zu pr374fen haben. Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass es dem Zwangsverwalter freistand, T344tigkeiten im Sinne des 247 17 Abs. 3 ZwVwV, die er gegen besondere Verg374tung selbst h344tte 374berneh-men k366nnen, an ihm nahe stehende Personen, insbesondere an einen Sozius, 20 - 10 - zu 374bertragen (vgl. BGH, Beschl. v. 11. November 2004, IX ZB 48/04, aaO S. 904; Beschl. v. 5. Juli 2007, IX ZB 305/04, ZIP 2007, 1958, 1959 zu 247 4 Abs. 1 Satz 3 u. 247 5 InsVV). Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Roth Vorinstanzen: AG Kassel, Entscheidung vom 30.01.2008 - 640 L 4/03 - LG Kassel, Entscheidung vom 12.08.2008 - 3 T 120/08 -
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