BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 126 /09 vom 27 . Oktober 2011 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 485 Abs. 3, § 493, § 325, § 265 Der Zessionar einer Forderung, zu deren anspruchsbegründenden Tatsachen der Zedent vor d er Abtretung ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet hatte, ist g e- hindert, zu den gleichen Tatsachen ein weiteres selbständiges Beweisverfahren g e- gen denselben Antragsgegner einzuleiten. BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2011 - VII ZB 126/09 - Kammerge richt LG Berlin - 2 - Der VII. Zivils enat des Bundesgerichtshofs hat am 27 . Oktober 2011 durch den Vo r sitz en den Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Bauner , die Richterin Safari Chabe s tari, den Richter Dr. Eick und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Die Rechtsbeschwe rde der Antragstellerin , soweit sie sich gegen die Zurückweisung des Antrags auf Durchführung des selbständ i- gen Beweisverfahrens zu I A und B richtet, und die Anschlus s- rechtsbe schwerde der Antragsgegnerin zu 1 gegen den Beschluss des 21 . Zivilsenats d es Kammergerichts vom 17. November 2009 we rd en zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin als unzulässig verworfen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegene i n - ander aufgehoben. Gegenstandswert: 3.5 00.000 Gründe: I. Die Antragsteller in wend et sich dagegen, dass ihr Antrag auf Durchfü h- rung eines selbständigen Beweisverfahrens teilweise zurückgewiesen wurde, während die Antragsgegnerin zu 1 mit der Anschlussrechtsbeschwerde die vol l- ständige Zurückweisu ng des Antrags erreichen möchte. 1 - 3 - Die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin (im Folgenden nur: Antragste l- lerin) erwarb mit notariellem Vertrag vom 6. Oktober 1998 von der W. GmbH mehrere mit Woh n gebäuden bebaute Grundstücke. Gleichzeitig verpflichtete sic h die W. GmbH gegenüber der Erwerberin zur Modernisierung der Gebäude. Hierzu schloss die W. GmbH mit der Antragsgegnerin zu 1 einen Generalübe r- nehme r vertrag. Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche übernahm die Antragsgegnerin zu 2 g egenüber der W. GmbH eine selbs t- schuldn erische Bürgschaft. Die W. GmbH trat die Ansprüche aus dem Bür g- schaftsvertrag an die A n tragstellerin ab. Nach Abschluss der Arbeiten machte die W. GmbH Mängel geltend und beantragte vor dem Landgericht S. gegen die Antragsgegnerin zu 1 die Durc h- führung eines selbständigen Beweisverfahrens. Die Antragstellerin trat in di e- sem Verfahren auf der Seite der W. GmbH als Nebenintervenient in bei. Das Landgericht S. hat mit Beschluss vom 28 . Juli 2006 die Ein holung eines sch rif t lichen Sachverständigengutachtens übe r die Mängelbehauptungen der W. GmbH angeordnet. Durch Vereinbarung vom 19. Juni 2008 trat die W. GmbH ihre Gewährleistungs - und Schadensersatzansprüche gegen die A n- tragsgegne rin zu 1 an die Antragstell e rin ab. Im vorliegenden selbständigen Beweisv erfahren begehrt di e Antragstell e- rin mit den B ehauptungen zu I A und B die Feststellung von Zuständen , die sachlich bereits Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens beim Lan d- gericht S. sind , und mit den weiteren B eh a uptungen zu I C die Feststellung we i- terer Zustände und mit den Anträgen zu II bis III die Feststellung ihr er Mange l- haftigkeit, der Ursachen, der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und der erforde r- lichen Kosten gegen die Antragsgegnerinnen zu 1 und 2 vor dem Land g e- richt B. 2 3 4 - 4 - Dieses hat den Antrag insgesamt zurückgewiesen. Auf die sofortige B e- schwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht diesen B e schluss in B ezug auf die Antragsgegnerin zu 2 insgesamt und in Bezug auf die Antrag s- gegnerin zu 1 insoweit aufge hoben, als die Anträge zu I bis III hinsichtlich der Beweisbehauptungen zu I C zurückgewiesen worden sind , die noch nicht G e- genstand des selbständigen Beweisverfahre ns vor dem Landgericht S. wa ren . I m Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Im U m fang der Aufhebung hat das Beschwerdegericht die erforderlichen Anordnungen zur B e- weiserhebung dem Landgericht B. übertr a gen. Hiergegen richten sich die vom Beschwerdegericht im Umfang der Z u- rückweisung der sofortigen Beschwerde zugelassene Rechtsb eschwerde der Antragstellerin und die Anschlussrechtsbeschwerde der A n tragsgegnerin zu 1. II. Die Rechtsbeschwerde ist teilweise unbegründet , teilweise unzulässig und die Anschlussrechtsbeschwerde ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht meint, d er Durchführung des selbständigen Bewei sverfahrens vor dem Landgericht B. stehe das bereits anhängige Bewei s- verfahren vor dem Landgericht S. entgegen, soweit die Beweisbehauptu n gen und Beweisthemen identisch seien, also die Zustände und Mängel gemäß den Be weisbeh auptungen zu I A und B beträfen , und sie sich gegen die Antrag s- gegnerin zu 1 richte te n , die auch Antragsgegnerin im Verfahren vor dem Lan d- gericht S. sei . § 485 Abs. 3 ZPO verbiete ab dem Zeitpunkt der Anordnung der Bewei s- erhebung im ersten Beweisv erfahren die doppelte Begutachtung, weil aus pr o- 5 6 7 8 9 - 5 - zessökonomischen Gründen eine doppelte Kostenbelastung und widerstreite n- de Gutachten vermieden werden sollten. Nur die Unzulänglichkeit eines bereits erstellten Gutachtens ermögliche nach dem für anwendbar er klärten § 412 ZPO eine neue Begutachtung. Dem stehe n icht entgegen, dass die Partei des Antragstellers in den be i- den Beweisverfahren nicht identisch sei . Die Antragstellerin habe die Möglic h- keit, das Bew eisergebnis vor dem Landgericht S. in einem von ih r gefüh rten Hauptsacheverfahren nach § 493 ZPO zu benutzen, obwohl sie nicht Antra g- steller des dortigen Verfahrens sei . Dies ergebe sich aus der Abtretung der Gewährleistungsansprüche an sie nach der Anhängigkeit des selbständigen Beweisve r fahrens in S. un d den analog anzuwendenden §§ 265, 325 ZPO. Soweit die Antragstellerin Beweiserhebungen beantrage, die nicht G e- genstand des Bewei sverfahrens vor dem Landgericht S. seien (Beweisth e- men I C), und soweit sich die Beweisbehauptungen gegen die dort nicht bet e i- ligte A n trags gegnerin zu 2 richte te n, sei der Antrag zulässig. Die Antragstellerin könne insoweit nicht darauf verwiesen werden, als Nebenintervenient in ergä n- zende Bewei s fragen in das Verfahren vor dem Landgericht S. einzuführen. 2. Das hält der recht lichen Nachprüfung stand. a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, d ass die Antra g- stellerin im Umfang der Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde kein schü t- zenswertes rechtliches Interesse an der Durchführung eines weiteren selbstä n- digen Be weisve r fahrens vor dem Land gericht B. hat, § 485 Abs. 2 und 3 ZPO. Der Zessionar einer Forderung, zu deren anspruchsbegründenden Tatsachen der Zedent vor der Abtretung ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet hatte , ist gehindert, zu den gleichen Tats achen ein weiteres selbständiges B e- weisverfahren gegen denselben Antragsgegner einzuleiten . Das ergibt sich aus 10 11 12 13 - 6 - einer entsprechen den Anwendung der § § 265 , 325 ZPO i.V.m. § 485 Abs. 3 ZPO . aa) Nach § 485 A bs. 3 ZPO ist der vom Antragsteller erneut gestel lte A n- trag auf Durchführung eines weiteren selbständigen Beweisverfahrens gegen den gleichen Antragsgegner unzulässig, wenn über den gleichen Beweisg e- genstand bereits ein anderes Beweisverfahren am gleichen oder an einem a n- deren Gericht anhängig ist (OLG K öln, VersR 1992, 1152; OLG Hamm, BauR 1988, 762 = ZfBR 1987, 202; Weise, Selbständiges Beweisverfahren im Ba u- recht, 2. Aufl., § 2 Rn. 237, 240; Thomas/ Putzo, ZPO, 32. A ufl., § 485 Rn. 1; MünchKommZPO/ Schreiber, 3. Aufl., § 485 Rn. 13). Die gesetzgeberische I n- tention ist, die doppelte Anhängigkeit von Beweisverfahren mit dem gleichen Beweisthema und die mehrfache Begutachtung durch verschiedene Sachve r- ständige zu unterbinden. Damit sollen verschiedene Sachverständigengutac h- ten mit divergi e renden Ergebnissen vermieden werden. Gle ichzeitig dient die Vorschrift der Entlastung der Gerichte und der Prozessökonomie (BT - Drucksache 11/3621 und 11/8283, S . 47). bb) Gleiches gilt, wenn statt des bisherigen Antragstellers der Zessionar der während der Anhängigkeit d es selbständigen Beweisverfahrens abgetret e- nen Forderung einen erneuten Antrag auf Durchführung eines weiteren sel b- ständigen Beweisverfahrens zum gleichen Beweisthema stellt. Das folgt aus dem auf das selbständige Beweisverfahren entsprechend anwendbaren R eg e- lu ngskonzept der §§ 265, 325 ZPO. (1) N ach § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit eines A n- spruchs seine A btretung nicht aus. Nach Absatz 2 hat die Abtretung keinen Ei n- fluss auf den Prozess, dieser wird vom Zedent fortgeführt, falls nicht der Zess i- onar ihn mit Zustimmung des Gegners übernimmt. 14 15 16 - 7 - Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die Abtretung den Verlust der Sachlegitimation zur Folge hat, so dass ohne diese gesetzliche R e gelung die Klage als unbegründet abzuweisen wäre. Der Gegner müsste d amit rec h nen, vom Zessionar erneut verklagt zu werden. § 265 ZPO soll dies verhindern, um den Prozessgegner, der die Veränderung der materiellen Rechtslage nicht b e- einflussen kann, nicht um die bisherigen Prozesse r gebnisse zu bringen, etwa ein ihm günstige s Beweisergebnis oder die finanzielle Sicherheit der Prozes s- kostenerstattung bei geringerer Zahlungsfähigkeit des Rechtsnachfolgers. Die Vorschrift schützt auch den Veräußerer und allgemein das wechselseitige Int e- resse der Parteien daran, den Prozess mit d er Partei zu Ende zu führen, mit der er bego n nen wurde und dient der Prozessökonomie (MünchKommZPO/Becker - Eberhard, 3. Aufl., § 265 Rn. 1 ff . m . w . N . ). (2) Diese Rechtsgedanken sind auf das selbständige Beweisverfahren entspr e chend anwendbar. Auch in die sem Verfahren hat der Antragsgegner ein b e rechtigtes Interesse daran, das einmal begonnene Verfahren mit einem im Hauptsacheprozess verwertbaren Beweisergebnis zu Ende zu führen. Ohne die entsprechende Anwendung der oben geschilderten Grundsätze würde dem Z e- denten mit der Abtretung für die weitere Durchführung des selbständigen B e- weisverfahrens regelmäßig das rechtliche Interesse an der Beweiserhebung fehlen und sein Antrag würde unzulässig. Der Antragsgegner könnte einem e r- neuten Beweisverfa h ren zu den gle ichen Beweisfragen seitens des Zessionars ausgesetzt sein. Einen Parteiwechsel kann er nicht erzwingen. Deshalb ist es geboten, dass der Zedent das Beweisverfahren gegen den Antragsgegner nach Abtretung des zugrunde liegenden Anspruchs grun d- sätzlich wei ter führt , falls der Zessionar dieses nicht mit Zustimmung des Ge g- ners übernimmt. 17 18 19 - 8 - (3) Dem Zessionar ist auf dieser Grundlage und unter Berücksichtigung des Verbots der Mehrfachbegutachtung nach § 485 Abs. 3 ZPO versagt, die gleichen Beweisfragen erneut g egen den gleichen Gegner anhängig zu m a- chen. Er kann dafür kein schutzwürdiges eigenes Interesse geltend m a chen: Der Zessionar kann das Ergebnis des vom Zedent geführten selbständ i- gen Beweisverfahrens in einem etwaigen Hauptsacheverfahren als Kläge r g e- g en den Antragsgegner als Beklagte n verwerten , wenn die Abtretung nach A n- hängigkeit erfolgte, § 493 ZPO (KG, MDR 1981, 940; OLG Düsseldorf, MDR 1985, 1032; Weise, aaO, § 7 Rn. 640; Kleine - Möller/Praun/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 16 Rn . 319; Wieczorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 3. Aufl., § 493 Rn. 8). Das folgt aus dem auch auf das selbständige Beweisve r- fahren anwendbaren Rechtsgedanken des § 325 ZPO. Danach wirkt ein recht s- kräftiges Urteil auch für und gegen die Personen, die nach dem Eintri tt der Rechtshä n gigkeit Rechtsnachfolger der Parteien geworden sind. Daraus folgt, dass ein Gläubiger die prozessualen Wirkungen eines mit dem Schuldner g e- führten Rechtsstreits nicht durch eine spätere Abtretung der rechtshäng i gen Forderung zunichte machen kann, was mit der Regelung in § 265 Abs. 2 ZPO korrespondiert , wonach eine nach Rechtshängigkeit erfolgte Abtretung der Kl a- geforderung grundsätzlich keinen Einfluss auf den Pr o zess hat. Es erscheint geboten, diese prozessualen Regelungen auf die Fortsetzun g des selbständ i- gen Beweisverfahrens und auf die Verwertbarkeit des gewonnenen Ergebni s- ses entsprechend a n zuwenden, wenn ein Beteiligter dieses Verfahrens seine Forderung erst nach Anhängigkeit des Beweisverfahrens oder sogar nach de s- sen Abschluss a b getret en hat (KG, MDR 1981, 940; OLG Frankfurt, MDR 1984, 238; Wieczorek/Schütze/Ahrens, aaO, Rn. 8). Auf diese Weise wird vermi e den, dass der Gläubiger sich einem ihm etwa nachteiligen Ergebnis des Beweisve r- fahrens dadurch ent zieht , dass er den nachfolgenden Ha uptsach e rechtsstreit nicht selbst einleitet, sondern durch einen Zessionar führen lässt. Zudem wäre 20 21 - 9 - nicht einsehbar, dass der Antragsgegner sich nicht an dem Erge b nis des gegen ihn durch den Zedent en geführten Beweisverfahrens festhalten la s sen muss, wenn er vom Zessionar verklagt wird. Ein solches Ergebnis wäre nicht intere s- sengerecht. Der Antragsgegner würde allein dadurch einen Prozessvorteil e r- langen, dass das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständ i- gengutachten nur deswegen nicht verwe rtbar wäre, weil der Antragsteller di e- ses Verfahrens während oder nach Durchführung dieses Beweisverfahrens se i- ne Ansprüche abg etreten hat. cc) S oweit im vorliegenden selbständigen Beweisverfahren die Begu t- achtung von Mängeln beantragt wird , die bereits Gegenstand des sel b ständigen Beweisverfahrens vo r dem Landgericht S. sind (Beweisanträge I A und B) , ist dieses in Richtung der (identischen) Antragsgegnerin zu 1 daher nicht zulässig . b) Die Anschlussrechtsbe schwerde der Antragsgegnerin zu 1 ist ebe n- f alls unbegründet. Soweit die von der Antragstellerin zur sachverständigen B e- gutachtung beantragten Beweistatsachen noch nicht Gegenstand des ersten Bewei sverfahrens vor dem Landgericht S. waren, hat sie an der Durchführung di e ses weiteren Beweisverfah rens ein rechtliches Interesse. Sie muss sich nicht darauf verweisen lassen, i m Verfahren vor dem Landgericht S. als Nebenintervenient in ergänzende Beweistatsachen vor tragen un d die Beweiserhebung hierüber beantragen zu können (vgl. Wiecz o rek/ Schütze/Ahrens , aaO , vor § 485 Rn. 20) . Das dortige selbständige Beweisve r- fahren wird von der W. GmbH entsprechend der Regelung in § 265 Abs. 2 ZPO als Antragstellerin fortgeführt. Ein Nebenintervenient kann, muss aber nicht im dortigen Verfahren tätig werden, es steht ihm grundsätzlich frei, ein eigenes Beweisverfahren zu beantragen. Daran kann er ein schützenswertes Interesse 22 23 24 - 10 - haben, um die Verjährung der ihm abgetretenen Forderung wegen eines and e- ren Mangels ohne w e i teres zu hemmen. Das rechtliche Interesse der Antr agstellerin nach § 485 Abs. 2 ZPO an dem neuen selbständigen Beweisverfahren entfällt auch nicht deshalb, wie die A n schlussrechtsbeschwerde mei nt, weil die Antragsgegnerin zu 1 sich auf die Einrede der Verjährung der zugrunde liegenden Gewährleistungsanspr üche beruft. Die Erfolgsaussichten eines künftigen Hauptsachep rozesses sind grun d- sätzlich für die Zulässigkeit eines selbständigen Beweisverfahrens nicht en t- scheidend. Der Hauptsacheanspruch ist daher nicht auf Schlüs sigkeit zu pr ü- fen. A l lenfalls wenn ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein A n spruch nicht ersichtlich ist, kann das rechtliche Interesse nach § 485 Abs. 2 ZPO verneint we r den. Dabei kann es sich jedoch nur um völlig eindeutige Fälle handeln, in denen evident ist, dass der beh auptete Anspruch keinesfalls best e- hen kann (BGH, Be schluss vom 16. September 2004 - III ZB 33/04, BauR 2004, 1975 = NZBau 2005, 45 = ZfBR 2005, 54 ). Eine ganz offensichtliche Aussicht s- losigkeit des Rechtsschutzbegehrens, zu dessen Vorbereitung das hier in Rede stehende selbständige Beweisverfahren dienen soll, kann hier nicht festgestellt werden. D ie Frage der Verjährung und der verschiedene n möglichen He m- mungstatbestände, ihrer tatsächlichen Voraussetzungen und ihrer Dauer kann nicht ohne eingehende Sachpr üfung unter Berücksichtigung des streitigen wechselseitigen Tatsachenvortrags beider Parteien beantwortet werden . 3. Soweit sich die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin auch gegen die Zurückweisung der Anträge zu II A und B sowie III A und B richtet, i st sie ma n- gels Begründung als unzulässig zu verwerfen, § 575 Abs. 2 Satz 1, § 577 Abs. 1 ZPO. 25 26 - 11 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, § 9 2 Abs. 1 ZPO. Kniffka Bauner Sa fari Chabestari Eick Leupertz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.06.2009 - 27 OH 11/08 - KG Berlin, Entscheidung vom 17.11.2009 - 21 W 37/09 - 27
Full & Egal Universal Law Academy