BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 127/10 vom 17. Juni 2010 in der Freiheitsentziehungssache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juni 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Dem Betroffenen wird Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Rechts-anw344ltin Dr. Ackermann beigeordnet. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 16. De-zember 2009 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Kaisers-lautern vom 10. Dezember 2009 und der Beschluss der 1. Zivil-kammer des Landgerichts Kaiserslautern vom 16. Dezember 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben, soweit die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 15. Dezember 2009 an-geordnet worden ist. Im 334brigen wird die Sache zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdever-fahrens, an das Beschwerdegericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 3.000 200 festgesetzt. - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Betroffene ist staatenlos. Er reiste am 7. Dezember 2009 gemein-sam mit E. B. , die der Betroffene nach seinen Angaben in Ka-sachstan kirchlich geheiratet hat, und deren im Jahre 1993 geborenen Sohn, mit dem Zug von den Niederlanden 374ber Frankreich kommend nach Deutsch-land ein und meldete sich bei der Bundespolizei in Kaiserslautern. Diese bean-tragte die Anordnung der Sicherungshaft zur R374ckschiebung des Betroffenen und seiner Begleiter in die Niederlande, die von dem Amtsgericht am 8. De-zember 2009 angeordnet und von dem Landgericht am 9. Dezember 2009 auf-gehoben wurde. Auf den von der Beteiligten zu 2 gestellten Antrag vom 10. Dezember 2009 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom gleichen Tag gegen den Betroffe-nen Sicherungshaft bis l344ngstens 9. M344rz 2010 und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet und diesen Beschluss dem Betroffenen in der sich anschlie337enden Anh366rung er366ffnet. Der Beschwerde des Betroffenen hat es nicht abgeholfen. Das Landgericht hat den Betroffenen durch ein Mitglied der Kammer als beauftragten Richter pers366nlich angeh366rt und die Beschwerde mit Beschluss vom 16. Dezember 2009 zur374ckgewiesen. Dagegen hat der Betrof-fene am 11. Januar 2010 Rechtsbeschwerde eingelegt. Mit Beschluss vom 17. Februar 2010 hat das Amtsgericht die Sicherungshaft mit sofortiger Wirkung aufgehoben. Der Betroffene beantragt festzustellen, dass die Beschl374sse des Amtsgerichts vom 10. Dezember 2009 und des Landgerichts vom 16. Dezem-ber 2009 ihn in seinen Rechten verletzt haben. 2 - 4 - II. 3 Das Beschwerdegericht meint, der Betroffene sei mangels Aufenthaltsti-tels unerlaubt eingereist. Zudem bestehe der Verdacht, dass er sich der Zu-r374ckschiebung entziehen werde. Der Betroffene selbst sei mit einem auf einen Dritten ausgestellten Ausweis in die Niederlande eingereist. E. B. habe ihren russischen Reisepass in den Niederlanden vernichtet. Da der Betroffene nicht in die Niederlande zur374ckkehren wolle, weil ihm dort die Ab-schiebung nach Russland drohe, lasse auch die freiwillige Vorsprache des Be-troffenen bei der Bundespolizei eine Entziehungsabsicht nicht entfallen. Ab-schiebungshindernisse best374nden nicht. Eine Zur374ckschiebung in die Nieder-lande binnen drei Monaten sei nicht ausgeschlossen. III. Diese Erw344gungen halten einer rechtlichen Pr374fung nicht stand. 4 1. Die Anordnung der Sicherungshaft durch das Amtsgericht und die Best344tigung dieser Anordnung durch das Landgericht haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt. Das ist in entsprechender Anwendung von 247 62 Abs. 1 FamFG (Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, InfAuslR 2010, 249, 250; Senat, Beschl. v. 29. April 2010, V ZB 218/09, juris Rdn. 9) festzustellen, weil der Betroffene ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat (247 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG). 5 a) Der Anordnung der hier zu pr374fenden zweiten Sicherungshaft lag al-lerdings ein zul344ssiger Haftantrag zugrunde. Er war anders als der erste von der Beteiligten zu 2 als 366rtlich und sachlich zust344ndiger Beh366rde gestellt. 6 - 5 - b) Die Entscheidung des Amtsgerichts hat den Betroffenen aber deshalb in seinen Rechten verletzt, weil die pers366nliche Anh366rung nach 247 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht vor, sondern erst nach der Haftanordnung durchgef374hrt wurde. 7 8 aa) Die Anh366rung des Betroffenen vor der Anordnung der Sicherungshaft ist in 247 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG zwingend vorgeschrieben. Sie kann nicht, wie im vorliegenden Fall, danach erfolgen. Das Gesetz sieht, anders als 247 68 FamFG im Rechtsmittelverfahren (dazu Senat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 222/09, InfAuslR 2010, 246, 247), die M366glichkeit, von der vorherigen Anh366rung abzusehen, nur in dem hier nicht gegebenen Fall des 247 420 Abs. 2 FamFG vor. Das entspricht auch der Absicht des Gesetzgebers. Der Empfehlung der Aus-sch374sse, eine solche M366glichkeit zumindest dann zuzulassen, wenn die Anh366-rung den Zweck der Haftanordnung gef344hrden w374rde (in BT-Drucks 16/9733 S. 154), ist das Plenum des Bundestags n344mlich nicht gefolgt. Es hat diese Er-g344nzung auf Antrag eines Abgeordneten vielmehr gestrichen und den Gesetz-entwurf ohne diese Erg344nzung beschlossen (BT-Drucks 16/9831 mit Plenarpro-tokoll 16/173 S. 18482 A). Das tr344gt dem Umstand Rechnung, dass die vorheri-ge Anh366rung des Betroffenen eine Verfahrensgarantie ist, die Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz versieht (vgl. BVerfG InfAuslR 2009, 205, 208; 1996, 198, 200). Die vorherige Anh366rung des Betrof-fenen war hier auch nicht deshalb entbehrlich, weil er vor der zwei Tage zuvor angeordneten ersten Sicherungshaft pers366nlich angeh366rt worden war. Die An-h366rung ist f374r jede Haftanordnung durch das Amtsgericht vorgeschrieben und wird durch die Anh366rung bei einer fr374heren Haftanordnung weder entbehrlich noch durch sie ersetzt. bb) Ein Versto337 gegen die Pflicht zur vorherigen Anh366rung dr374ckt der gleichwohl angeordneten Sicherungshaft den Makel einer rechtswidrigen Frei- 9 - 6 - heitsentziehung auf, der durch Nachholung der Ma337nahme r374ckwirkend nicht mehr zu tilgen ist (Senat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 184/09, Rdn. 12, juris; BVerfG InfAuslR 1996, aaO S. 201). Dieser Fehler ist nicht heilbar. Deshalb kommt es bei der sp344teren 334berpr374fung der Haftanordnung im Rahmen von 247 62 FamFG weder auf eine Nachholung der Anh366rung noch darauf an, ob die Freiheitsentziehung in der Sache zu Recht angeordnet worden war (Senat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 184/09, juris Rdn. 12; BVerfG InfAuslR 2009, 164; 2006, 462, 464). 2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts 374ber die Fortdauer der Si-cherungshaft 374ber den 15. Dezember 2009 hinaus h344lt den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht in allen Punkten stand. 10 a) Das Verfahren des Beschwergerichts ist allerdings nicht zu beanstan-den. 11 aa) Es hat den Betroffenen erneut pers366nlich angeh366rt. Es ist, anders als die Rechtsbeschwerde meint, auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwer-degericht diese Anh366rung einem Mitglied der Kammer als beauftragtem Richter 374bertragen hat. 12 (1) Nach 247 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. 247 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG ist die Anh366rung des Betroffenen Aufgabe "des Gerichts". Wie diese Aufgabe inner-halb eines aus mehreren Richtern zusammengesetzten Spruchk366rpers wahrzu-nehmen ist, bestimmt sich nach den Vorschriften 374ber die Sachaufkl344rung (247 26 FamFG) und hier nach den Vorschriften 374ber die Beweisaufnahme in den 247247 29, 30 FamFG. Danach erhebt das Gericht die erforderlichen Beweise in geeigneter Form, wozu auch die Befassung eines Mitgliedes des Spruchsk366r-pers als beauftragten Richters geh366rt. Nichts anderes ergibt sich, wenn man die Anh366rung des Betroffenen als Fall einer im Sinne von 247 30 Abs. 2 FamFG vor- 13 - 7 - geschriebenen f366rmlichen Beweisaufnahme ansieht. Eine f366rmliche Beweisauf-nahme h344tte gem344337 247 30 Abs. 1 FamFG nach den Regeln der Zivilprozessord-nung stattzufinden. Diese erlauben aber sowohl die Vernehmung von Zeugen als auch die Vernehmung von Parteien durch den beauftragten Richter (247 375 ZPO und 247 451 i.V.m. 247 375 ZPO). Voraussetzung ist allerdings, soweit hier einschl344gig, dass dies zur Vereinfachung der Verhandlung zweckm344337ig er-scheint und dass von vornherein anzunehmen ist, dass das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sach-gem344337 gew374rdigt werden kann (247 375 Abs. 1a ZPO). (2) Auch aus dem Sinn und Zweck der Anh366rung nach 247 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG ergeben sich keine strengeren Anforderungen (vgl. BVerfG InfAuslR 1996, 198, 201; BGH, Beschl. v. 11. Juli 1984, IV b ZB 73/83, NJW 1985, 1702, 1705 zu 247247 50a und b FGG; BayObLG FamRZ 1987, 412, 413 zu 247 50b FGG; Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 16. Auflage, 247 34 Rdn. 38; a.A. wohl Pr374tting/Helms/Jennissen, FamFG, 247 420, Rdn. 4). Die Anh366rung soll zwar ei-nerseits dem Betroffenen die M366glichkeit geben, sein Anliegen selbst dem Ge-richt nahe zu bringen. Sie soll andererseits dem Gericht einen eigenen Eindruck von dem Betroffenen verschaffen. Diese Ziele werden aber unter den Voraus-setzungen des 247 375 Abs. 1a ZPO auch erreicht, wenn die Anh366rung nicht durch den gesamten Spruchk366rper, sondern durch eines seiner Mitglieder er-folgt. 14 (3) Die Voraussetzungen des 247 375 Abs. 1a ZPO lagen hier vor. Die 334bertragung der Anh366rung auf den beauftragten Richter diente der Vereinfa-chung. Nach dem Ergebnis der nachtr344glichen Anh366rung des Betroffenen durch das Amtsgericht und nach dem Beschwerdevorbringen war von vornherein an-zunehmen, dass das Ergebnis der Anh366rung durch die Kammer auch ohne un-mittelbaren Eindruck von deren Verlauf sachgem344337 w374rde gew374rdigt werden 15 - 8 - k366nnen. Der tats344chliche Verlauf der Anh366rung durch die beauftragte Richterin best344tigte diese Erwartung. Das Beschwerdegericht hat in seiner Entscheidung auch nur auf den Inhalt der Angaben des Betroffenen in der Anh366rung abge-stellt und nicht auf Gesichtspunkte, die nur mit einem unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Anh366rung sachgem344337 h344tten gew374rdigt werden k366nnen. 16 bb) Das Beschwerdegericht war entgegen der Ansicht der Rechtsbe-schwerde nicht verpflichtet, E. B. und/oder deren Sohn an dem Ver-fahren zu beteiligen und anzuh366ren. (1) Die Beteiligung des Lebenspartners des Betroffenen an dem Frei-heitsentziehungsverfahren steht nach 247 418 Abs. 3 Nr. 1 FamFG im Ermessen des Gerichts. Zwingende Gr374nde, die eine Beteiligung von E. B. geboten, waren nicht ersichtlich. Der Betroffene und E. B. , die sich gegen die gegen sie selbst verh344ngte Sicherungshaft gewandt hatte, wa-ren in einer verbundenen Anh366rung gemeinsam angeh366rt worden. Dabei hatten sie ihre pers366nliche Verbindung zueinander dargestellt und eine im Wesentli-chen 374bereinstimmende umfassende Schilderung des Sachverhalts gegeben. Anhaltspunkte daf374r, dass eine dar374ber hinausgehende f366rmliche Beteiligung von E. B. an dem Verfahren des Betroffenen zus344tzliche Ge-sichtspunkte aufzeigen konnten, bestanden nicht. 17 (2) Den Sohn von E. B. brauchte das Beschwerdegericht weder an dem Verfahren f366rmlich zu beteiligen noch anzuh366ren. Es war und ist nicht ersichtlich, welchen zus344tzlichen Erkenntnisgewinn die Anh366rung auch des Sohnes von E. B. angesichts der ausf374hrlichen und 374berein-stimmenden Ausf374hrungen des Betroffenen und von E. B. h344tte erwarten lassen k366nnen. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung dar374ber, ob der Sohn von E. B. auch dann an dem Verfahren beteiligt wer- 18 - 9 - den k366nnte, wenn er, was offen geblieben ist, nicht das gemeinsame Kind des Betroffenen und von E. B. sein sollte. Unentschieden bleiben kann auch, ob seine Beteiligung wie nach fr374herem Recht (vgl. dazu: Sonnen-feld in Jansen, FGG, 3. Aufl., 247 70d, Rdn. 6; Kayser in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Auflage, 247 70d, Rdn. 4) daran scheitert, dass er noch minderj344hrig ist. 19 cc) Das Beschwerdegericht war nicht verpflichtet, die Ausl344nderakten beizuziehen. Von der grunds344tzlich notwendigen Vorlage der Ausl344nderakte nach 247 417 Abs. 2 Satz 3 FamFG kann abgesehen werden, wenn sich der fest-zustellende Sachverhalt aus den vorgelegten Teilen vollst344ndig ergibt und die nicht vorgelegten Teile keine weiteren Erkenntnisse versprechen (Senat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 222/09, InfAuslR 2010, 246, 248 f.). So liegt es hier. Die Beteiligte zu 2 hat in ihrem Antrag Bezug genommen auf die Unterla-gen der Bundespolizei vom 8. Dezember 2009 durch Angabe des Aktenzei-chens in dem zuvor gef374hrten Verfahren. Das Beschwerdegericht hat die ent-sprechenden Akten beigezogen. Hieraus ergeben sich alle entscheidungsrele-vanten Umst344nde. b) In der Sache ist die Anordnung der Fortdauer der Haft aber mit der gegebenen Begr374ndung nicht zu rechtfertigen. 20 aa) Der Betroffene war nach 247 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG vollzieh-bar ausreisepflichtig, weil er unerlaubt eingereist ist. Er f374hrte keinen g374ltigen Pass bei sich und hatte auch nicht den nach 247 14 Abs. 1 AufenthG erforderli-chen Aufenthaltstitel. Dieser ergab sich nicht daraus, dass er mit E. B. um Aufnahme als Sp344taussiedler nachsuchen wollte. Sp344taussiedler m374ssen die Aufnahme in das Bundesgebiet nach 247 26 BVFG grunds344tzlich von ihrem Wohnsitz in den Aussiedlungsgebieten aus betreiben und d374rfen erst ein-reisen, wenn ihnen ein Aufnahmebescheid nach 247 27 BVFG erteilt worden ist. 21 - 10 - Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Betroffene erwiesenerma337en die Anforderungen des 247 4 BVFG erf374llt. Dann n344mlich ist er nach 247 4 Abs. 3 Satz 1 BVFG Deutscher und nach Art. 11 GG berechtigt, auch ohne Aufnahmebe-scheid in das Bundesgebiet einzureisen (BVerwGE 122, 313, 316 f.). Ihm ist der Aufnahmebescheid dann nach 247 27 Abs. 2 BVFG nachtr344glich zu erteilen. Lie-gen die Voraussetzungen des 247 4 BVFG aber nicht erweislich vor, ist der Auf-nahmebewerber nicht berechtigt, ohne Aufnahmebescheid in das Bundesgebiet einzureisen und dort zu bleiben, bis ihm eine Bescheinigung nach 247 15 BVFG erteilt ist (OVG M374nster, Beschl. v. 21. Februar 2007, 2 A 4862/05, juris Rdn. 7). Dieser zweite Fall lag hier vor. Der Betroffene hat behauptet, er sei Deutscher. Nachweise dar374ber lagen und liegen nicht vor. In einer solchen La-ge muss der Haftrichter von dem Grundsatz des 247 26 BVFG ausgehen, wonach die Einreise nur erlaubt ist, wenn ein Aufnahmebescheid entweder nach 247 27 Abs. 1 BVFG vor der Einreise oder nach 247 27 Abs. 2 BVFG vor der Festnahme erteilt ist. Daran fehlt es hier. bb) Das Beschwerdegericht hat zu Recht auch einen Haftgrund ange-nommen. 22 (1) Die Haftanordnung war auf Grund der unerlaubten Einreise schon nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG gerechtfertigt. Es lag zudem der Haft-grund nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG vor. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts und dem zu ber374cksichtigenden unzweifelhaften Ak-teninhalt (vgl. Senat, Beschl. v. 29. April 2010, V ZB 218/09, juris Rdn. 18) be-absichtigt der Betroffene, sich der Abschiebung in die Niederlande zu entzie-hen. Er hat sich zwar von sich aus nach der Einreise bei der Bundespolizei ge-meldet. Die freiwillige Meldung des Betroffenen bei den zust344ndigen Beh366rden kann ein Anzeichen daf374r sein, dass er sich der Abschiebung nicht entziehen will (vgl. OLG Celle, InfAuslR 2002, 320; OLG Hamm, InfAuslR 2002, 478). Hier 23 - 11 - liegt es aber anders. Der Betroffene hat bei seiner Anh366rung eindeutig erkl344rt, nicht in die Niederlande zur374ckkehren zu wollen, weil er von dort nach Russland abgeschoben werde. Deshalb ist zu bef374rchten, dass er einer entsprechenden Abschiebung nicht Folge leisten, sondern versuchen wird, sie zu verhindern. 24 (2) Das Beschwerdegericht hat daher auch rechtsfehlerfrei festgestellt, dass Umst344nde im Sinne des 247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG, die eine freiwillige Ausreise des Betroffenen glaubhaft h344tten erscheinen lassen, aufgrund der festgestellten Entziehungsabsicht nicht vorgelegen haben. cc) Die gegebene Begr374ndung tr344gt die Entscheidung des Beschwerde-gerichts aber deshalb nicht, weil sich danach nicht beurteilen l344sst, ob die An-ordnung der Fortdauer der Haft noch verh344ltnism344337ig war. 25 (1) Die Anordnung der Sicherungshaft ist nur verh344ltnism344337ig, wenn die Ma337nahme zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist und der mit ihr verbundene Eingriff nicht au337er Verh344ltnis zur Bedeutung der Sache steht (BVerfG InfAuslR 2008, 358, 359). Deshalb durfte das Beschwer-degericht nicht bei der Feststellung der Haftgr374nde nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 5 AufenthG stehen bleiben. Es musste vielmehr pr374fen, ob die Wir-kungen der Haft noch in einem angemessenen Verh344ltnis zu der angestrebten Abschiebung in die Niederlande standen (vgl. BVerfG InfAuslR 1994, 342, 344). Das ist zweifelhaft. 26 (2) Die Haftanordnung f374hrte n344mlich dazu, dass der Betroffene weiterhin von E. B. und von ihrem minderj344hrigen Sohn getrennt blieb. Das ist zwar im Interesse der Durchsetzung der Ausreisepflicht grunds344tzlich gerechtfertigt, wenn ein Haftgrund vorliegt. Zu ber374cksichtigen ist aber auch, dass hierin ein Eingriff in das Recht auf den Schutz des Privat- und Familienle-bens nach Art. 8 EMRK liegt. Daf374r ist es unerheblich, dass der Betroffene mit 27 - 12 - E. B. allenfalls kirchlich getraut ist. Denn auch faktische Bezie-hungen zwischen Erwachsenen genie337en den Schutz des Art. 8 EMRK, wenn Elemente einer Abh344ngigkeit dargelegt werden, die 374ber die 374blichen gef374hls-m344337igen Bindungen hinausgehen (EGMR, Urt. v. 17. April 2003, 52853/99 - Yilmaz gegen Deutschland, NJW 2004, 2147, 2148 Rdn. 44). Solche Bindun-gen zu E. B. hat der Betroffene hier dargelegt. Dem Schutz, den er, wenn die Darlegungen zu seiner Beziehung zu E. B. zutreffen, auch nach Art. 8 EMRK genie337t, wird die Anordnung von Sicherungshaft nur gerecht, wenn es keine andere M366glichkeit gibt und wenn die Abschiebung mit gr366337tm366glicher Beschleunigung betrieben wird. Aus diesem Grund l344sst Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008 (ABl. L 348/98) die Anordnung von Sicherungshaft bei Familien mit minderj344hrigen Kindern nur im 344u337ersten Fall und f374r die k374rzestm366gliche angemessene Dauer zu. Das ist nicht erst nach Ablauf der Frist zur Umsetzung dieser Richtlinie am 24. Dezem-ber 2010, sondern nach den Grunds344tzen der Verh344ltnism344337igkeit schon jetzt geboten. (3) Feststellungen dazu fehlen. Sie waren aber erforderlich und - man-gels ausreichenden Vortrags im Antrag der Beteiligten zu 2 - nach 247 26 FamFG von Amts wegen zu treffen. Es l344sst sich nicht ausschlie337en, dass sich die Fortdauer der Haft nach gebotener Sachaufkl344rung aus damaliger Sicht als verh344ltnism344337ig erweist. Die Sache ist deshalb insoweit nicht entscheidungsreif 28 - 13 - und nach 247 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG an das Beschwerdegericht zur374ckzuver-weisen. Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: AG Kaiserslautern, Entscheidung vom 10.12.2009 - XIV 187/09.B - LG Kaiserslautern, Entscheidung vom 16.12.2009 - 1 T 243/09 -
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