BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 13/08 vom 20. Oktober 2009 in der Notarkostensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja KostO 247247 18, 30 Bei der Bestimmung des Gesch344ftswerts einer 334bertragung von Kommanditanteilen findet das Schuldenabzugsverbot des 247 18 Abs. 3 KostO keine Anwendung. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - VIII ZB 13/08 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider sowie die Richterin Dr. Fetzer beschlossen: Auf die weiteren Beschwerden des Kostengl344ubigers und der Be-teiligten zu 8 werden die Beschl374sse der Zivilkammer 82 des Landgerichts Berlin vom 27. November 2006 und vom 5. Februar 2007 aufgehoben. Das Verfahren wird zur neuen Entscheidung - auch 374ber die Kos-ten des Verfahrens der weiteren Beschwerden - an das Landge-richt zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 12.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kostenschuldner und Beteiligten zu 2 bis 7 waren Inhaber der Kom-manditanteile einer GmbH & Co. KG und der Gesch344ftsanteile der Komplemen-t344r-GmbH. Sie 374bertrugen am 26. April 2005 diese Anteile vor dem beurkun-denden Kostengl344ubiger zu einem Kaufpreis von insgesamt 6 200 an die Beteilig-te zu 8. Zudem nahmen die Kostenschuldner in die Urkunde eine F344lligkeitsbe-stimmung f374r Forderungen der Beteiligten zu 2 bis 7 gegen374ber der GmbH & 1 - 3 - Co. KG auf. F374r die GmbH & Co. KG wurde drei Wochen sp344ter Insolvenzan-trag gestellt. Der Kostengl344ubiger und Beteiligte zu 1 hat in seiner Kostenbe-rechnung folgende Gesch344ftswerte angesetzt: - f374r die 334bertragung der Gesch344ftsanteile der Komplement344r-GmbH: 6 200; - f374r die 334bertragung der Kommanditanteile der GmbH & Co. KG: 3.216.321,74 200 (entsprechend dem Aktivverm366gen der Gesell-schaft nach der damals vorliegenden letzten Bilanz); - f374r die F344lligkeitsbestimmung: 80.018,27 200 (20 % der zugrunde lie-genden Forderung von etwas 374ber 400.000 200). Gegen die Kostenberechnung des Beteiligten zu 1) haben die Beteiligten zu 2) bis 7) als Kostenschuldner Beschwerde eingelegt (Az.: 82 T 572/05). Das Landgericht hat die Kostenberechnung in diesem Verfahren mit der Begr374n-dung herabgesetzt, es bestehe ein Amtshaftungsanspruch der Kostenschuldner wegen unterbliebener Aufkl344rung 374ber die kostenrechtlichen Auswirkungen des Gesch344fts. Hiergegen wendet sich der Kostengl344ubiger mit der vom Beschwer-degericht zugelassenen weiteren Beschwerde. 2 Im Verfahren 82 T 553/05 hat sich die Kostenschuldnerin und Beteiligte zu 8 mit der Beschwerde gegen die H366he der der Notarkostenrechnung zugrun-de gelegten Gesch344ftswerte gewandt. Dieses Rechtsmittel hat das Landgericht zur374ckgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelasse-ne weitere Beschwerde der Beteiligten zu 8. 3 Das Kammergericht hat die weiteren Beschwerden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entschei-dung vorgelegt. Es m366chte der weiteren Beschwerde der Beteiligten zu 8 statt-geben, sieht sich aber durch Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte (OLG Braunschweig, Rpfleger 1964, 67; OLG Celle, DNotZ 1969, 631; OLG 4 - 4 - Zweibr374cken, OLGR 2002, 83) und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (Rpfleger 1955, 198; BayObLGZ 1956, 225; MittBayNot 1983, 31; JurB374ro 1990, 896; DNotZ 1991, 400; ZEV 2002, 286; 2004, 510) daran gehindert. II. 5 Die Vorlage ist statthaft (247 156 Abs. 4 Satz 4 KostO i.V.m. 247 28 Abs. 2 FGG). Das vorlegende Gericht einerseits und andere Oberlandesgerichte bzw. das fr374here Bayerische Oberste Landesgericht sind unterschiedlicher Ansicht dar374ber, ob bei der 334bertragung von Kommanditanteilen f374r die Bestimmung des Gesch344ftswertes allein auf den Anteil am Aktivverm366gen der Kommandit-gesellschaft abzustellen ist und Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft nach 247 18 Abs. 3 KostO au337er Betracht zu bleiben haben oder ob der Wert der Anteile an einer Personengesellschaft unter Ber374cksichtigung des Reinverm366-gens der Gesellschaft zu ermitteln ist. 6 III. Die weiteren Beschwerden sind zul344ssig (247 156 Abs. 2 und 4 KostO); sie f374hren zur Aufhebung der landgerichtlichen Beschl374sse und zur Zur374ckverwei-sung an das Landgericht. 7 1. Das vorlegende Gericht nimmt zu Recht an, dass bei der Festsetzung des Gesch344ftswerts f374r die 334bertragung der Kommanditanteile einer Komman-ditgesellschaft allein 247 30 Abs. 1 KostO ma337geblich ist. Der Wert des Komman-ditanteils ist danach nach freiem Ermessen zu bestimmen, ohne dass das Schuldenabzugsverbot gem344337 247 18 Abs. 3 KostO eingreift. 8 - 5 - a) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur weit verbreiteten Auffas-sung ist allerdings bei der Ermittlung des Gesch344ftswerts der notariellen Beur-kundung einer 334bertragung von Kommanditanteilen nur das Aktivverm366gen zugrunde zu legen, weil in einem solchen Fall das Abzugsverbot des 247 18 Abs. 3 KostO eingreife, wonach Verbindlichkeiten, die auf dem Gegenstand lasten, bei der Ermittlung des Gesch344ftswerts nicht abgezogen werden (OLG M374nchen, DNotZ 1941, 502; BayObLG, Rpfleger 1955, 198 ff.; st. Rspr., zuletzt ZEV 2004, 510, 512; OLG Braunschweig, Rpfleger 1964, 67; OLG Celle, DNotZ 1969, 631 f.; OLG Zweibr374cken, OLGR 2002, 83 ff.; Schwarz in: Korintenberg/ Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 17. Aufl., 247 18 Rdnr. 27 f.; Assenmacher/ Mathias, KostO, 16. Aufl., Kommanditgesellschaft 2.3, Gesellschaftsanteile 2.; Rohs in: Rohs/Wedewer, KostO, Stand April 2009, 247 18 Rdnr. 9; Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., KostO 247 18 Rdnr. 7; Tiedtke, ZNotP 2004, 453, 454; ders. in: Festschrift f374r Spiegelberger, 2009, S. 1517, 1530 f.). Zur Begr374ndung wird angef374hrt, das Verm366gen einer Personenhandelsgesellschaft sei Ge-samthandsverm366gen der Gesellschafter. Auf diesem Gesamthandsverm366gen lasteten die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Da jeder Gesellschafter unmit-telbaren Anteil am Gesamthandsverm366gen habe, lasteten die Gesellschaftsver-bindlichkeiten unmittelbar auf seinem Anteil (so etwa BayObLG, ZEV 2004, aaO, 512 m.w.N.). 9 b) Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen, weil sie nicht in zutref-fender Weise den Gegenstand bestimmt, der f374r den Gesch344ftswert zugrunde zu legen ist. 10 aa) Dem vorlegenden Gericht ist darin beizupflichten, dass das Abzugs-verbot nach 247 18 Abs. 3 KostO bei dem Verkauf eines Anteils an einer Kom-manditgesellschaft keine Anwendung findet (Vollrath, Rpfleger 2004, 17 ff.; Weber, BB 2007, 2085 ff.; Lappe, NJW 2003, 559, 563). Dem Wortlaut des 247 18 11 - 6 - KostO l344sst sich nicht entnehmen, dass Verbindlichkeiten der Gesellschaft bei der Ermittlung des Gesch344ftswerts nicht abgezogen werden d374rfen. Daf374r sind auch sonst keine Gr374nde ersichtlich. 12 F374r die Wertberechnung ist nach 247 18 Abs. 2 KostO der Hauptgegens-tand des Gesch344fts ma337gebend. Gegenstand der Ver344u337erung eines Anteils an einer Personengesellschaft ist nicht das Gesamthandsverm366gen oder eine hieran bestehende Beteiligung, sondern die Mitgliedschaft als solche (BGH, Urteil vom 22. November 1996 - V ZR 234/95, NJW 1997, 860, unter II 2; vgl. auch BGHZ 44, 229, 231; 71, 296, 299; 81, 82, 84; 98, 48, 50; ferner M374nch-KommBGB/Ulmer/Sch344fer, 5. Aufl., 247 719 Rdnr. 33; Bamberger/Roth/Timm/ Sch366ne, BGB, 2. Aufl., 247 719 Rdnr. 8; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 1322 f. m.w.N.). 334bertragen wird weder ein Anteil am Gesellschaftsverm366-gen noch an den einzelnen dazugeh366rigen Gegenst344nden. Die 304nderung in der gesamth344nderischen Mitberechtigung am Gesamthandsverm366gen tritt vielmehr ohne weiteres als gesetzliche Folge der Anteils374bertragung ein (vgl. BGHZ 86, 367, 369 f.; M374nchKommBGB/Ulmer/Sch344fer, aaO; Bamberger/Roth/Timm/ Sch366ne, aaO, Rdnr. 11). Da das der Anteils374bertragung zugrunde liegende Verpflichtungsgesch344ft nicht auf die 334bertragung von Gegenst344nden des Ge-sellschaftsverm366gens gerichtet ist (M374nchKommBGB/Ulmer/Sch344fer, aaO), kommt es nicht darauf an, ob der Gesellschafter einen unmittelbaren Anteil am Gesamthandsverm366gen hat. Nichts anderes folgt aus 247 18 Abs. 3 Halbs. 1 KostO, wonach Verbindlichkeiten, die auf dem Gegenstand der Beurkundung lasten, dem Abzugsverbot unterliegen. Verbindlichkeiten, die am Ge-samthandsverm366gen bestehen, lasten nicht auf dem Kommanditanteil, sondern werden lediglich bei der Bewertung der Beteiligung ber374cksichtigt (Vollrath, aaO, S. 19). - 7 - F374r die Ber374cksichtigung von Verbindlichkeiten bei Kommanditanteils-verk344ufen spricht insbesondere 247 18 Abs. 3 Halbs. 2 KostO, der ein Abzugsver-bot dann anordnet, wenn Nachl344sse oder sonstige Verm366gensmassen Ge-sch344ftsgegenstand sind. W344hrend 247 719 Abs. 1 BGB bestimmt, dass die Betei-ligung des Gesellschafters am Gesamthandsverm366gen einer Personengesell-schaft nicht selbst344ndig 374bertragbar ist, sieht 247 2033 Abs. 1 BGB im Gegensatz dazu ausdr374cklich vor, dass die gesamth344nderische Mitberechtigung am Nach-lass im Rahmen einer Erbengemeinschaft Gegenstand eines Verkehrsge-sch344fts sein kann. Umgekehrt verh344lt es sich mit der Rechtsstellung, aus der sich die Berechtigung am gesamth344nderisch gebundenen Verm366gen ableitet: W344hrend die Miterbenstellung als solche nicht 374bertragbar ist (Palandt/ Edenhofer, BGB, 68. Aufl., 247 2033 Rdnr. 6), ist es die Stellung des Gesellschaf-ters einer Personengesellschaft ohne weiteres. Daraus folgt, dass der Mitglied-schaft an einer Personengesellschaft ein eigenst344ndiger Verm366genswert beizumessen ist, der nicht mit der Beteiligung am Gesellschaftsverm366gen iden-tisch ist. 13 bb) Die Bewertung des Gesch344ftswerts des Kommanditanteils ohne An-wendung des Abzugsverbots f374hrt auch zu sachgerechten Ergebnissen. Damit wird vermieden, dass der kostenrechtliche Wert von dem tats344chlichen Wert abweicht, von dem die Beteiligten bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise re-gelm344337ig ausgehen (vgl. Rohs, aaO; Vollrath, aaO, S. 17; Lappe, aaO; Weber, aaO, S. 2086). 14 Soweit dem in der Literatur entgegengehalten wird, eine Ber374cksichti-gung der Verbindlichkeiten w374rde bei der 334bertragung einer Gesellschaftsbetei-ligung an einer verm366gensverwaltenden Gesellschaft dazu f374hren, dass zwi-schen der Einzel374bertragung und der Anteils374bertragung eine nicht hinnehmba-re Disparit344t entst374nde (Tiedtke, aaO, S. 1531), vermag dies keine andere Be- 15 - 8 - wertung zu rechtfertigen. Eine solche Disparit344t ist in gleicher Weise gegeben, wenn Anteile einer verm366gensverwaltenden GmbH 374bertragen werden und nicht das Verm366gen im Wege der Einzel374bertragung ver344u337ert wird. Das er-scheint letztlich auch gerechtfertigt, denn der Anteilserwerb ist nicht auf den unmittelbaren Erwerb der Verm366gensgegenst344nde der Gesellschaft gerichtet; es fehlt somit an einer Identit344t der jeweiligen Gesch344ftsgegenst344nde, die eine gleiche Bewertung rechtfertigen k366nnte. 2. Das Beschwerdegericht hat auch zutreffend angenommen, dass ein Schadensersatzanspruch der Kostenschuldner gem344337 247 19 Abs. 1 BNotO ge-gen den Kostengl344ubiger aufgrund einer Amtspflichtverletzung, mit dem sie im vorliegenden Verfahren gegen374ber den berechneten Kosten h344tten aufrechnen k366nnen, nicht in Betracht kommt. 16 Der Notar ist grunds344tzlich nicht verpflichtet, 374ber die Entstehung gesetz-lich festgelegter Kosten zu belehren (OLG D374sseldorf, JurB374ro 2002, 257; Ben-gel/Tiedtke in: Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, aaO, 247 16 Rdnr. 49; Wald-ner in: Rohs/Wedewer, aaO, 247 16 Rdnr. 32; jeweils m.w.N.). Besondere Um-st344nde, die ausnahmsweise eine solche Amtspflicht begr374nden k366nnten, liegen nicht vor. 17 Ebenso scheidet die Verletzung einer Belehrungspflicht 374ber eine gleichwertige kosteng374nstigere Gestaltung aus (vgl. OLG Hamm, FGPrax 2009, 131, 132; OLG K366ln, FGPrax 2003, 141, 142; BayObLG, JurB374ro 2001, 151; Bengel/Tiedtke, aaO, 247 16 KostO Rdnr. 51, 53; Winkler, BeurkG, 16. Aufl., 247 17 Rdnr. 269 f.). Eine solche Gestaltungsm366glichkeit stand nicht zur Verf374gung. Soweit die Kostenschuldner geltend machen, die Abtretung der Kommanditan-teile h344tte in einfacher Schriftform erfolgen k366nnen, handelte es sich dabei nicht um einen gleichwertigen Weg, auf den der Notar h344tte hinweisen m374ssen, weil 18 - 9 - vorliegend eine rechtswirksame Vereinbarung in einfacher Schriftform nicht m366glich war. Nach dem Willen der Beteiligten sollten die Gesellschaftsanteile der Komplement344r-GmbH nicht ohne die Kommanditanteile ver344u337ert werden. W374rde in einem solchen Fall nur die 334bertragung der Gesch344ftsanteile der Komplement344r-GmbH beurkundet, dann h344tte dies die Gesamtnichtigkeit des Rechtsgesch344fts zur Folge (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1986 - II ZR 155/85, NJW 1986, 2642, unter 3; Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., 247 15 Rdnr. 90; Sudhoff/Reichert, GmbH & Co. KG, 6. Aufl., 247 28 Rdnr. 35, 41). Deshalb unter-lag auch die 334bertragung der Kommanditanteile dem notariellen Formerforder-nis des 247 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG. Eine Hinweispflicht bestand auch dann nicht, wenn eine Heilung des nichtigen Rechtsgesch344fts nach formwirksamer Beurkundung der Abtretung der GmbH-Gesch344ftsanteile in Betracht gekommen w344re (vgl. dazu Roth/Altmeppen, aaO; Sudhoff/Reichert, aaO). Zu Recht verweist das Be-schwerdegericht darauf, dass es Aufgabe des Notars ist, wirksame Beurkun-dungen vorzunehmen. Steht fest, dass das zu beurkundende Rechtsgesch344ft unwirksam ist, dann hat der Notar seine Amtst344tigkeit zu versagen (vgl. 247 14 Abs. 2 BNotO, 247 4 BeurkG), weil es mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar ist, nichtigen Rechtsgesch344ften wissentlich den 344u337eren Schein der Wirksamkeit zu verleihen. Danach ist es auch Aufgabe des Notars, die Errichtung rechtlich unwirksamer Urkunden m366glichst zu verhindern (BGH, Urteil vom 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, WM 1992, 1662, unter A I 1). Dies gilt selbst dann, wenn die M366glichkeit einer nachtr344glichen Heilung des Rechtsgesch344fts besteht, denn der Notar darf es gar nicht erst zur Gef344hrdung des von ihm beurkundeten Ge-sch344fts kommen lassen (BGH, aaO, unter A I 3). Der Notar verletzt daher seine Amtspflicht nicht, wenn er es unterl344sst, auf eine Gestaltung hinzuweisen, die zur Nichtigkeit des beurkundeten Rechtsgesch344fts f374hren w374rde. 19 - 10 - 3. Der Senat kann in der Sache nicht abschlie337end entscheiden, da die-se noch nicht entscheidungsreif ist. Das Landgericht wird aufzukl344ren haben, welchen tats344chlichen Wert die Kommanditanteile (ohne Abzugsverbot nach 247 18 Abs. 3 KostO) hatten. 20 Ball Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 27.11.2006 - 82 T 572/05 + 82 T 553/05 - KG Berlin, Entscheidung vom 18.03.2008 - 9 W 2/07 + 9 W 50/07 -
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