ECLI:DE:BGH:2018:140318BVZB131.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 131/17 vom 14. März 2018 in dem selbständigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 485; WEG § 21 Abs. 4 und Abs. 5 Nr. 2 Die Durchführung eines gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichtet en selbständigen Beweisverfahrens über Mängel am Gemeinschaftseigentum setzt nicht voraus, dass der antragstellende Wohnungseigentümer sich zuvor um eine Beschlussfassung der Eigentümerversammlung über die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den behaupteten Mängeln bemüht hat. BGH, Beschluss vom 14. März 2018 - V ZB 131/17 - LG Berlin AG Charlottenburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. März 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner u nd Weinland und die Richter Dr. Kazele und Dr. Hamdorf beschlossen: Auf die Rechtsmittel der Antragsteller werden die Beschlüsse der Zivilkammer 85 des Landgerichts Berlin vom 5. Mai 2017 und des Amtsgerichts Charlottenburg vom 19. Oktober 2016 aufgehobe n. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens an das Amtsgericht Charlottenburg zurückverwiesen . Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahren s beträgt . Gründe: I. Die P arteien bilden eine Wohnungseigentümergemeinschaft. Über der Wohnung der Antragsteller befindet sich das Dachgeschoss. Dieses wurde in Umsetzung der Teilungserklärung nachträglich ausgebaut. Von dem Bauträger beauftragte Messungen kamen hinsichtlich der Fr age, ob bei dem Ausbau die Anforderungen an die Trittschalldämmung eingehalten wurden, zu unterschie d- lichen Ergebnissen. 1 - 3 - Auf einer außerordentlichen Eigentümerversammlung wurde der von den Antragstellern eingebrachte Antrag, den Bauträger wegen etwaiger Mängel des Dachgeschossausbaus in Anspruch zu nehmen, abgelehnt. Der weitere Antrag, zur Vorbereitung dieser Ansprüche ein Gutachten zu Schallschutz mängeln ei n- zuholen, m- en Eigentümer nicht zur Abstimmung gebracht . Nunmehr begehren die Antragsteller im Wege eines selbständigen Beweisve r- fahrens die sachverständige Feststellung von Mängeln des Trittschallschutzes gegenüber den übrigen Wohnungseigentümern, um diese sodann geg ebene n- falls auf Beseitigung von Mängel n in Anspruch zu nehmen. Das Amtsgericht hat den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens als unzulässig verworfen. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragsteller hat das Landgeri cht zurückgewiesen. Mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde , deren Zurückweisung die Antragsgegner beantragen, verfolgen die Antragsteller ihren Antrag weiter. II. Das Beschwerdegericht erachtet den Antrag auf Durchführung eines selbstä ndigen Beweisverfahrens mangels Rechtsschutzbedürfnisses für unz u- lässig. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Umfang von Schäden und deren möglicher Ursachen sowie zur Notwendigkeit von Instan d- setzungsarbeiten sei eine (vorbereitende) Maßn ahme der Instandsetzung im Sinne von § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG, für die die Wohnungseigentümer gemei n- schaftlich zuständig seien. Im Rahmen ihres Selbstorganisationsrecht s sei es zunächst der Gemeinschaft überlassen, in welchem Umfang und durch welchen Sachvers tändigen sie Mängel am Gemeinschaftseigentum fest stellen lasse . Das ihr dabei zustehende Ermessen würde bei Durchführung eines selbständ i- 2 3 4 - 4 - gen Beweisverfahrens durch eine gerichtliche Entscheidung vorweggenommen, weil die Gemeinschaft nur noch über die etwai ge konkrete Mängelbeseitigung, nicht aber über Art und Umfang der vorbereitenden gutachterlichen Bestand s- aufnahme entscheiden könnte. Hier sei eine Vorbefassung weder erfolgt noch als sinnlose Förmelei entbehrlich. III. Das hält recht licher Nachprüfung n icht stand. Die Durchführung eines gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten selbständigen Beweisve r- fahrens über Mängel an dem Gemeinschaftseigentum setzt nicht voraus, dass der antragstellende Wohnungseigentümer sich zuvor um eine Beschlussfa s- sung der Eigentümerversammlung über die Einholung eines Sachverständige n- gutachtens zu den behaupteten Mängeln bemüht hat . 1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Beschwe r- degerichts, dass für die Beschlussfassung über Maßnahmen der ordnun gsm ä- ßigen Verwaltung primär die Versammlung der Wohnungseigentümer zuständig übrigen Wohnungseigentümer an einer ordnungsmäßigen Verwaltung gericht e- ten Leistungsklage eines Wohnun gseigentümers das Rechtsschutzbedürfnis, wenn dieser sich vor Anrufung des Gerichts nicht um die Beschlussfassung der Versammlung bemüht (sog. Vorbefassungsgebot ; vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 114/09, BGHZ 184, 88 Rn. 14; Urteil vom 27. Apr il 2012 - V ZR 177/11, NJW - RR 2012, 910 Rn. 7). 2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts gelten diese Grundsä t- ze nicht für den gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten Antrag eines Wohnungseigentümers auf Durchführung eines selbständigen Be weisve r- fahrens über Mängel am Gemeinschaftseigentum . In Rechtsprechung und Lit e- 5 6 7 - 5 - ratur ist allerdings umstritten, ob das Vor b efassungsgebot auch in diesem Fall zu beachten ist . a ) Nach einer Ansicht, der auch das Beschwerdegericht folgt, fehlt einem solche n Antrag das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis oder das rechtliche Int e- resse i.S.v. § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3, Satz 2 ZPO, wenn d er Wohnung s- eigentümer nicht zuvor eine Beschlussfassung über die Einholung eines Sac h- verständigengutachtens zu den behaupt e ten Mängeln herbeige führ t hat ( LG Stuttgart, Justiz 2000, 88 f.; AG Siegburg, Beschluss vom 23. November 2015 - 150 H 1/15, juris Rn. 9; LG München I, 36. Kammer, ZMR 2017, 1010 und Beschluss vom 17. November 2015 - 36 T 15903/15, BeckRS 2015, 123157 ; AG München, ZMR 2017, 341, 343 und ZMR 2017, 845; BeckOK WEG/Elzer, Stand 1. Oktober 2017, § 43 Rn. 259d ; Rüscher, jurisPR - MietR 25/2016 Anm. 3 ). b ) Nach anderer Ansicht ist die Vorbefassung der Wohnungseigentümer in diesem Fall nicht erforderlich (vgl. LG München I, 1. Kammer, ZMR 2016, 908 und Beschluss vom 25. Juli 2016 1 T 10029/16, BeckRS 2016, 14244; Briesemeister, IMR 2016, 441; Bub/Bernhard, FD - MietR 2016, 380820; Kli mesch, IMR 2016, 265 ; M. A. Müller, ZMR 2017, 846 ). 3. Der Senat entscheidet den Streit im Sinne der letztgenannten Ansicht. a) Nach § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO kann eine Partei die schrif t- liche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass die Ursache eines Sac hmangels bzw. der Aufwand für dessen Beseitigung festgestellt wird . Ein rechtliches Interesse ist nach § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO anzunehmen, wenn die Feststellung der Ve r- meidung eines Rechtsstreits dienen kann. Der Begriff des rechtlichen Intere s- ses ist weit zu fassen. Insbesondere ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, 8 9 10 11 - 6 - bereits im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits - oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen. Dementsprechend kann ein rechtl i- ches Interesse nur in völlig eindeutigen Fällen verneint werden, in denen ev i- dent ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann ( vgl. BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2009 - VI ZB 53/08, NJW - RR 2010, 946 Rn. 6; Beschluss vom 16. September 2004 - III ZB 33/04, NJW 2004, 3488 ) . De r Anspruch eines Wohnungseigentümers gegen die übrigen Wo h- nungseigentümer aus § 21 Abs. 4 i.V.m. Abs. 5 Nr. 2 WEG auf Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums als Maßnahme ordnungsmäßiger Ve r- waltung setzt aber weder materiell voraus noch erforder t seine gerichtliche Durchsetzung stets, dass der Wohnungseigentümer sich zuvor um eine B e- schlussfassung der Versammlung über die Maßnahme bemüht hat. Das Vorb e- fassungsgebot gilt nämlich ausnahmsweise dann nicht, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrschei nlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der Antrag in der Eigentümerversammlung nicht die erforderliche Mehrheit finden wird, so dass die Befassung der Versammlung eine unnötige Förmelei wäre (vgl. Senat, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 114/09, BGH Z 184, 88 Rn. 14; Urteil vom 27. April 2012 - V ZR 177/11, NJW - RR 2012, 910 Rn. 7). Das G e- richt wäre daher im Einzelfall zu einer aufwändigen Prüfung der Voraussetzu n- gen dieser Aufnahme gezwungen, was auch erhebliche Unsicherheiten mit sich brächte. Denn h äufig wird nicht offenkundig sein, ob der Antrag in der Eigent ü- merversammlung Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Mit dieser Prüfung würde das selbständige Beweisverfahren überf r achtet und seine Funktion , zur Ve r- meidung eines Rechtsstreit s beizutragen, erheb lich entwertet. b ) Das rechtliche Interesse i.S.v. § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist bei unte r- bliebener Vorbefassung auch nicht aus wohnungseigentumsrechtlichen Erw ä- gungen zu verneinen. 12 13 - 7 - aa) Richtig ist zwar, dass zu einer ordnungsmäßigen Verwaltung, die e in einzelner Wohnungseigentümer gemäß § 21 Abs. 4 WEG verlangen kann und die nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG die ordnungsmäßige Instandhaltung und I n- standsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums umfasst (vgl. Senat, Urteil vom 23. Juni 2017 - V Z R 102/16, ZWE 2 017, 367 Rn. 7) , auch die Vorbere i- tung der erforderlichen Maßnahmen gehört . Die Wohnungseigentümer halten sich nämlich nur dann im Rahmen des ihnen in Bezug auf Maßnahmen or d- nungsmäßiger Verwaltung zustehenden Beurteilungsspielraums, wenn sie ihre Entschei dung auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage treffen (vgl. Senat, V ZR 190/11, NJW 2012, 3175 Rn. 19, 21 zur Ve r- wa l terbestellung; Schmidt - Räntsch, ZWE 2013, 429, 437). Es entspricht daher regelmäßig ordnungs mäßiger Verwaltung, vor der Beschlussfassung über I n- standsetzungsmaßnahmen deren erforderlichen Umfang und den dafür erfo r- derlichen Aufwand zu ermitteln (vgl. BayObLG, NZM 1999, 280; OLGR Mü n- chen 2006, 330; OLGR Hamm 2007, 430, 432; Vandenhouten in Niedenführ/ Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 21 Rn. 73; Bärmann /Merle, WEG, 13. Aufl . , § 21 Rn. 112 a). bb ) Ein Antrag auf gerichtliche Beweiserhebung in dem Verfahren nach den §§ 485 ff. ZPO erschöpft sich aber weder in der Vorbereitung einer I n- standhaltungs - oder Instandsetzung sm aßnahme noch wird durch das B ewei s- verfahren die Entscheidung der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer über vorweggenommen. (a) Das selbständige Beweisverfahren hat die Aufklärung von Tatsachen zum G egenstand . M it seiner Durchführung wird die Beweiserhebung in eine m eventuell später erforderlich werdenden Prozess vorweggenommen (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, NJW - RR 2010, 233 Rn. 10). Die Beweiserhebung erfolgt gemäß § 492 Abs . 1 ZPO nach den für die Aufnahme 14 15 16 - 8 - des betreffenden Beweismittels geltenden Vorschriften und steht nach § 493 Abs. 1 ZPO einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Das sel b- ständig e Beweisverfahren dient im Fall des § 485 Abs. 1 ZPO der Abwehr eines dem Antragsteller drohenden Rechtsnachteils durch den zu befürchtenden Ve r- lust eines Beweismittels, in dem hier vorliegenden Fall des § 485 Abs. 2 ZPO unabhängig von einem solchen Sicherungsbedürfnis der Vorbereitung einer gütlichen Einigung und damit der Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten, bei d e- nen in erster Linie über tatsächliche Fragen gestritten wird (vgl. BT - Dr uck s. 11/3621, S. 23; Zöller/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 485 Rn. 1 und 3). Dabei gewährleistet nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Auswa hl des Sac h- verständigen durch das Gericht eine höhere Chance auf Akzeptanz des B e- weisergebnisses , als dies bei einem durch eine Partei vorgeschlagenen und deshalb oftmals als parteiisch erachteten Sachverständigen der Fall wäre (vgl. BT - Dr uck s. 11/3621, aa O). (b) Diese Ziele lassen sich mit ein em durch die Wohnungseigentüme r- gemeinschaft zur Vorbereitung einer anstehenden Instandsetzungsmaßnahme oder zur Abschätzung ih rer Erforderlichkeit eingeholten Gutachten nicht gleic h- ermaßen erreichen . Ein solches Pr ivatgutachten dürfte in einem Prozess nicht als ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO, sondern nur als urkundlich belegter Parteivortrag gewürdigt werden (vgl . Senat, Urteil vom 9. November 1990 - V ZR 108/8 9, juris Rn. 14; Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, MDR 2003, 45, 46). Eine eigene Beweisaufnahme des Gerichts, insb e- sondere die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, wird durch ein Privatgutachten - von Ausnahmen abgesehen - nicht entbehrlich g e- macht (vgl. Senat, Urt eil vom 9. November 1990 V ZR 108/89, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 11. Mai 1993 - VI ZR 243/92, MDR 1993, 797). Es kann daher weder die Sicherung von Beweismitteln bewirken noch in gleichem Maße wie 17 - 9 - das in einem selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengu t- achten der Vermeidung eines Rechtsstreits (§ 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO) dienen. ( c ) Die Anwendung des Vorbefassungsgebots ist auch nicht zur Wahrung der vorrangigen Zuständigkeit der Versammlung der Wohnungseigentümer für die Beschlussfas sung über Maßnahmen der ordnungsmäßigen Verwaltung e r- forderlich. Mit der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wird die Entscheidungsbefugnis der Wohnungseigentümer hinsichtlich der Maßnahme selbst nicht beeinträchtigt, da eine gerichtliche Entsc Mangelbeseitigung anders als im Falle einer von dem Wohnungseigentümer erhobenen Leistungsklage nach § 21 Abs. 4 WEG - für die das Vorbefassungsgebot auch nach Durchführung des selbständigen Beweisverfa h ren gilt - nicht ergeht. Ebenso wenig wird durch die gerichtliche Beweissicherung die Befugnis der Wohnungseigentümer beeinträchtigt, über die Art und Weise der Vorbereitung etwaiger Maßnahmen zu beschließen. Es ist ihnen insbesondere unbenommen, die Maßn ahmen durch die Einholung e i- nes außergerichtlichen Gutachtens weiter vorzubereiten, etwa im Hinblick auf eine kostengünstigere Ausführung , oder von einer solchen weiteren Vorbere i- tung abzusehen . (d ) Ein die Anwendung des Vorbefassungsgebots gebietender Eingriff in die Entscheidungsautonomie der Wohnungseigentümer ergibt sich auch nicht durch eine mögliche Belastung mit den durch das selbständi ge Beweisverfa h- ren verursachten Kosten. Zwar haben die Wohnungseigentümer die Kosten eines von der Gemeinschaft in Auftrag gegebenen Privatgutachtens regelmäßig anteilig nach dem allgemeinen Kostenverteilungsschlüssel zu tragen , während in einem etwaigen Rechtsstreit die Kosten regelmäßig der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind . Die s gilt jedoch nicht für das se lbständige Beweisverfahren. Für dieses ist Kostenschuldner zunächst gem äß § 22 Abs. 1 GKG allein der 18 19 - 10 - Antragsteller, wenn die Antragsgegner keine eigenen Anträge stellen. Eine Ko s- tenentscheidung ergeht grundsätz lich nicht; d ie Kosten des selbständigen B e- wei sverfahrens sind vielmehr Kosten des anschließenden Rechtsstreits (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - VI ZR 520/16, juris Rn. 13; Senat, B e- schluss vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, NJW - RR 2010, 233 Rn. 13 mwN) . Einen solchen Rechtsstreit können die üb rigen Wohnungseigentümer verme i- den, indem sie eine nach der Beweisaufnahme erforderliche Maßnahme rech t- zeitig umsetzen. Kommt es nicht zu einem Hauptsacheverfahren, können sie etwaige, ihnen in dem selbständigen Beweisverfahren entstandene außerg e- ri chtlich e Kosten, z.B. für die Vertretung durch einen Rechtsanwalt, unter den Voraussetzungen des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO, d.h. nach Ablauf der Frist für die gerichtlich angeordnete Klageer h ebung , von dem Antragsteller erstattet ve r- langen. Dieser kann seinerseits , wenn er die Hauptsacheklage nicht erhebt, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nur von den Antragsgegnern e r- stattet verlangen, wenn hie r für eine materiell - rechtliche Anspruchsgrundlage besteht ( BGH, Urteil vom 10. Oktober 2017 - VI ZR 520/16, ju ris Rn. 19; Zö l- ler/Herget, ZPO, 32. Aufl., § 490 Rn. 6) . Daran wird es regelmäßig fehlen, wenn der Wohnungseigentümer vor der Durchführung des gegen die übrigen Wo h- nungseigentümer gerichteten selbständigen Beweisverfahrens eine Beschlus s- fassung der Eigentü merversammlung über die Einholung eines Sachverständ i- gengutachtens zu den behaupteten Mängeln am Gemeinschaftseigentum nicht herbeigeführt hat. Ohne eine solche Befassung wird ein materieller Anspruch auf Erstattung der Kosten des selbständigen Beweisverfa hrens grundsätzlich nicht in Betracht kommen (näher Senat, Urteil vom 16. Februar 201 8 V ZR 101/16, zur Veröffentlichung bestimmt). c) Da das Vorbefassungsgebot demnach bei einem gegen die übrigen Wohnungseigentümer gerichteten Antrag eines Wohnungse igentümers auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens über Mängel am Gemei n- 20 - 11 - schaftseigentum nicht zu beachten ist, kommt es nicht darauf an, ob eine hi n- reichende Vorbefassung anzunehmen ist, wenn der Wohnungseigentümer zwar einen entsprechenden A ntrag stellt, dieser in der Versammlung aber aufgrund der Einschätzung des Verwalters über die allgemeine Stimmungslage nicht zur Abstimmung gelangt . Ebenso bedarf keiner Entscheidung, ob in einem so l- che Fall die Vorbefassung entbehrlich ist, weil mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass der Antrag ohnehin nicht die erforderliche Mehrheit gefunden hätte . IV. 1. Die Entscheidungen beider Vorinstanzen können danach keinen B e- stand haben ; sie sind aufzuheben . Die Sache ist nach § 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO an das Amtsgericht zur erneuten Entscheidung über den Antrag auf Durchfü h- rung des selbständigen Beweisverfahrens zurückzuverweisen ; aufgrund ma n- gelnder Vorbefassung der Wohnungseigentümer darf der Antrag nicht erneut verworfen werden. 21 - 12 - 2. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Oktober 2009 - V ZB 84/09, NJW - RR 2010, 233 Rn. 13). Stresemann Brückner Weinland Kazele Hamdorf Vorinstanzen: AG Berlin - Charlottenburg, Entscheidung v om 19.10.2016 - 73 H 1/16 WEG - LG Berlin, Entscheidung vom 05.05.2017 - 85 T 4/17 WEG - 22
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