ECLI:DE:BGH:2018:0711 18BIVZB13.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV Z B 13/18 vom 7. November 2018 in dem Kostenfestsetzungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1, § 406 Die außergerichtlichen Kosten d er Gegenpartei des erfolglosen Beschwe r- deführers im Verfahren über die Ablehnung eines Sachverständigen gemäß § 406 ZPO gehören zu den erstattungsfähigen notwendigen Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO. BGH, B eschluss vom 7. November 2018 - IV ZB 13/18 - OLG München LG Traunstein - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch d ie Vorsitzende Ric h- ter in Mayen , di e Richter Felsch , Prof. Dr. Karczewski, die Richterin Dr. Brockmöller und den Richter Dr. Götz am 7. November 2018 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Kläger gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts München 11. Zivilsenat - vom 24. Mai 2018 wird a uf ihre Kosten zurückgewiesen. Streitwert: 4.022,44 u- gun s ten der Beklagten zu 1 und 2 in Höhe von 1.697,42 sowie zugunsten der Beklagten zu 3 bis 5 in Höhe von 2.325,02 Gründe: I. Die Kläger machen als Rechtsnac hfolger des ursprünglichen Kl ä- gers Dr. Josef R . von diesem ererbte Ansprüche als Vertragserben nach der am 5. April 2007 verstorbenen Anna Theresia R . (Erbla s- serin) gegen die Beklagten geltend. In diesem Zusammenhang streiten die Parte ien unter anderem über die Wirksamkeit einer der Beklagten zu 1 von der Erblasserin am 20. März 2007 erteilten Veräußerungs - und Verf ü- gungsvollmacht. Mit Beweisbeschluss vom 12. August 2014 beauftragte das Landgericht einen Sachverständigen mit der Erstell ung eines Gutac h- tens zur Frage der Geschäftsfähigkeit d er Erblasserin am 20. März 2007. In 1 - 3 - seinem Gutachten vom 21. Juni 2016 kam der Sachverständige zu dem E r- gebnis, dass eine Geschäfts - und Testierunfähigkeit der Erblasserin zu dem maßgeblichen Zeitpunkt nicht zu begründen s ei . Die Kläger lehnten den Gutachter mit Schriftsatz vom 4. Oktober 2016 wegen Besorgnis der Be fangenheit ab . Hierzu nahmen die Vertreter der Beklagten zu 3 bis 5 mit Schriftsatz vom 27. Oktober 2016 und Vertreter der Beklagten zu 1 un d 2 mit Schriftsatz vom 3. November 2016 Stellung. Das Landgeric ht wies mit Beschluss vom 7. No vember 2016 das Befangenheitsgesuch zurück. Die hiergegen eingelegte sofortige Beschwerde der Kläger wies das Oberla n- desgericht a m 27. Dezember 2016 zurück und e rlegte den Klägern die Ko s- ten des Beschwerdeverfahrens auf. Die Beklagten zu 1 und 2 machten daraufhin für das Beschwerdeve r- fahren Rechtsanwaltskosten vo n brutto 1.697,42 zu 3 bis 5 in Höhe von brutto 2.325,02 t- setzungsbeschlüssen vom 16. März 2017 setzte das Landgericht die Ko s- ten entsprechend fest . Auf die sofortige Beschwerde der Kläger hob das Landge richt a m 10. Juli 2017 die Kostenfestsetzungsbeschlüsse vollu m- fänglich auf und erlegte de n Beklagten die Kosten auf. Gegen diese B e- schlüsse legten wiederum die Beklagten zu 1 und 2 sowie die Beklagten zu 3 bis 5 sofortige Beschwerde ein. Das Landgericht ha lf jeweils mit B e- schlüssen vom 17. August 2017 den sofortigen Beschwerden der Beklagten ab, hob die Beschlüsse vom 10. Juli 2017 auf und legte die Kosten des B e- schwerdeverfahrens den Klägern auf. Ebenfalls mit Be schlüssen vom 17. August 2017 setzte das Lan dgericht die von den Klägern den Beklagten zu erstattenden Kosten entsprechend den ursprünglichen Kostenfestse t- zungsanträgen fest. Gegen die Abhilfe - und erneuten Kostenfestsetzung s- beschlüsse vom 17. August 2017 legten die Kläger ihrerseits sofortige B e- sch werde ein, der das Landgericht nicht abhalf. Das Beschwerdegericht hat mit dem angefochtenen Beschluss die sofortige n Beschwerde n zurückg e- 2 - 4 - wiesen. Hiergegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Kläger. Sie beantragen, den angefochtenen B e- schluss aufzuheben und auf die sofortigen Beschwerden unter Aufhebung der Abhilfe - und Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts vom 17. August 2017 die Kostenfestsetzungsanträge der Beklagten zu 1 und 2 vom 3. Januar 2017 und der Bekla gten zu 3 bis 5 vom 10. Januar 2017 z u- rückzuweisen. II. Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im Übr i- gen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, bei dem Ablehnungsve r- fah ren betreffend einen Richter oder Sachverständigen handele es sich im Beschwerdeverfahren um einen neuen Rechtszug, in dem Gebühren neu entstünden. Die Einreichung eines Schriftsatzes sei nicht erforderlich. E r- forderlich sei lediglich, dass der Anwalt mit der Vertretung im Beschwerd e- verfahren konkludent beauftragt worden sei. F ür das Beschwerdeverfahren im Rahmen der Sachverständigenablehnung kämen dieselben Grundsätze zur Anwendung, die für das Richterablehnungsverfahren g ä lten. Ebenso wie das Richterableh nungsverfahren sei auch das Verfahren zur Ablehnung des Sachverständigen kein auf das Verhältnis des Ablehnenden zum G e- richt beschränktes Verfahren. Es berühre nicht nur die Interessen der a b- lehnenden Partei. Die Gegenpartei habe grundsätzlich ein anzuerke nne n- des Interesse daran, auf die Willensbildung des Gerichts einzuwirken, um sicherzustellen, dass die Erkenntnisse des Sachverständigen weiter ve r- wertet werden könnten. Allerdings bedürfe es einer entsprechenden Beau f- tragung des Rechtsanwalts, die hier an waltlich versichert worden und r e- gelmäßig anzunehmen sei, wenn der Rechtsanwalt - wie hier - die Partei im Hauptsacheverfahren vertrete. Die Entstehung und Erstattungsfähigkeit der 3 4 - 5 - Beschwerdegebühren seien nicht von einer erkennbar gewordenen Beteil i- gung a m Ablehnungsverfahren abhängig. Im Übrigen habe der Vertreter der Beklagten zu 1 und 2 anwaltlich versichert, dass im Beschwerdeverfahren wegen der Sachverständigenablehnung die A ngelegenheit ausführlich mit den Mandanten besprochen und eine schriftliche A usarbeitung der Ste l- lungnahme begonnen worden sei. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand. Während die Ablehnung von Richtern und Sachverständigen gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG noch zu den mit dem Rechtszug zusam - menhä ngenden Verfahren zählt, so dass ein gesonderter Gebührena n- spruch des Rechtsanwalts nicht entsteht, erwächst dem Rechtsanwalt im Beschwerdeverfahren ein Anspruch auf Erstattung einer 0,5 Verfahrensge - bühr gemäß Nr. 3500 VV - RVG (vgl. OLG Celle Zf S 2010, 641 juris Rn. 5; Müller - Rabe in Gerold/Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 RVG Rn. 44). Hier hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 27. Dezember 2016 die sofortige Beschwerde der Kläger gegen den das Befangenheitsgesuch zurückwe i- senden Beschluss des Landgerichts zurückgewiesen und den Klägern g e- mäß § 97 Abs. 1 ZPO die K osten des Verfahrens auferlegt. a) Unterschiedlich wird allerdings die Frage beurteilt, ob die außerg e- richtlichen Kosten der Gegenpartei des Beschwerdeführers im Verfahren über die Ablehnung ei nes Sachverständigen zu den erstattungsfähigen notwendigen Kosten des Rechtsstreits im Sinne von § 91 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 97 Abs. 1 ZPO zählen. aa) Teilweise wird dies verneint, weil es sich bei dem Verfahren um die Ablehnung eines Sachverständigen nicht um ein kontradiktorisches Ve r- fahren handele . Dieses finde nur zwischen dem A blehnenden und dem G e- richt statt , der Prozessgegner sei daran formell nicht beteiligt ( vgl. OLG 5 6 7 8 - 6 - München MDR 1994, 627 juris Rn. 4 f. , 7 f.; Ahrens in Wieczorek/Schütze, Z PO 4. Aufl. § 406 Rn. 62; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 76. Aufl. § 91 Rn. 70). Andere differenzieren danach, ob sich die nicht a b- lehnende Partei an dem Beschwerdeverfahren, z.B. durch schriftsätzliche Äußerungen, beteiligt habe oder ausdrücklich v om Gericht zu einer Ste l- lungnahme aufgefordert sei (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 16. Juli 2008 - 12 W 15/08, juris Rn. 15). Die überwiegende Auffassung in Rech t- sprechung und Schrifttum geht in Anlehnung an eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu r Richterablehnung (Beschluss vom 6 . April 2005 V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 [juris Rn. 11 - 13 ] davon aus, dass die den Sachverständigen nicht ablehnende Partei grundsätzlich ein en Anspruch auf Erstattung der ihr im Beschwerdeverfahren entstandenen außerger ich t- lichen Kosten habe (so etwa OLG Celle ZfS 2010, 641 [ juris Rn. 6 - 9 ] ; OLG Hamburg MDR 1994, 522; Bork in Stein/Jonas, ZPO 2 3 . Auf l. § 46 Rn. 11 ; Leipold aaO § 406 Rn. 78; Zöller/Greger, ZPO 32. Aufl. § 406 Rn. 17; § 46 Rn. 20; Musielak/ Voit/ Ball, ZPO 15 . Aufl. § 567 Rn. 29; Müller - Rabe in G e- rold/Schmidt, RVG 23. Aufl. § 19 Rn. 53). bb) Die letztgenannte Auffassung ist zutreffend. Der Bundesgericht s- hof hat bereits für das Richterablehnungsverfahren entschieden, dass di e- ses kein auf das Verhältnis zwis chen der ablehnenden Partei und dem G e- richt beschränktes Verfahren sei (vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 [ juris Rn. 11 f. ] ) . Es berühre nicht nur die Intere s- sen der ablehnenden Partei. Ihrem Recht auf Bereitstellung eines unpar te i- ischen Richters stehe der Anspruch des Gegners auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) gegenüber, der bei Ersetzung eines tatsächlich nicht befangenen Richters verletzt werde. Demgemäß sei ane r- kannt, dass die Frage, ob Befangenheitsgrün de gegen die Mitwirkung eines Richters sprächen, die prozessuale Recht s stellung beider Parteien berühr e und deshalb im Ablehnungsverfahren beiden Parteien rechtliches Gehör zu 9 - 7 - gewähren sei. Damit stehe der nicht ablehnenden Partei hinsichtlich ihrer Anwalt skosten ebenfalls die Stellung eines Verfahrensbeteiligten zu. Ihr Recht, vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde angehört zu werden, verpflichte den mit ihrer Interessenwahrnehmung beauftragten Prozessbevollmächtigten zu prüfen, ob die Beschw erdeschrift eine Gege n- äußerung erfordere. Dies gelte unabhängig davon, ob das Gericht ihm die Beschwerdeschrift lediglich mitteile oder ihn darüber hinaus zu einer Ste l- lungnahme auffordere. Diese Erwägungen, denen sich der erkennende Senat auch unter B e- rücksichtigung der Einwände der Rechtsbeschwerde anschließt, gelten für das Verfahren betreffend die Ablehnung eines Sachverständigen entspr e- chend. Zwar besteht kein gesetzlicher Anspruch auf einen bestimmten Sachverständigen. Die Auswahl und Person des Sachverständigen als neutralem Richtergehilfe n berühren aber ebenfalls die Rechte und Intere s- sen beider Parteien. Dies kommt im Gesetz an verschiedenen Stellen zum Ausdruck. So können gemäß § 404 Abs. 2 ZPO vor der Ernennung die Pa r- teien zur Person des Sac hverständigen gehört werden. Gemäß § 404 Abs. 4 ZPO kann das Gericht die Parteien auffordern, Personen zu bene n- nen, die geeignet sind, als Sachverständ ige vernommen zu werden. Nach § 404 Abs. 5 ZPO hat das Gericht einer Einigung der Parteien über b e- stimmte Personen als Sachverständige grundsätzlich Folge zu leisten. Nach Erstattung eines Sachverständigengutachtens haben die Parteien gemäß § 411 Abs. 4 ZPO dem Gericht innerhalb eines angemessenen Zei t- raums ihre Einwendungen gegen das Gutachten, die Begutacht ung betre f- fende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mi t- zuteilen. Gemäß § 412 Abs. 2 ZPO kann das Gericht die Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anordnen, wenn ein Sachverständ i- ger nach Erstattung des Gutachtens mit Er folg abgelehnt wird. Die Parteien haben daher ein grundsätzlich schützenswertes Interesse daran, dass das 10 - 8 - Gericht das Gutachten eines nicht befangenen Sachverständigen verwertet und im Rahmen seiner Überzeugungsbildung mit heranzieht. Entsprechend ha t d ie den Sachverständigen nicht ablehnende Partei das Recht , vor einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde betreffend das Befange n- heitsgesuch ihre Auffassung gegenüber dem Gericht durch einen anwaltl i- chen Schriftsatz darzulegen . Unerheblich ist entg egen der Auffassung der Rechtsbeschwerde , dass im Falle einer Stattgabe des Ablehnungsgesuchs gegen den Sachve r- ständigen durch das Beschwerdegericht die nicht ablehnende Partei nicht verpflichtet ist, ihrerseits dem Gegner die entstandenen Kosten zu ersta t- ten. Bei einer erfolgreichen Beschwerde ergeht keine Kostenentscheidung. Vielmehr sind die Kosten als solche des Rechtsstreits gemäß § 91 ZPO von der in der Hauptsache unterliegenden Partei zu tragen (Bork in Stein/Jo - nas, ZPO 2 3 . Aufl. § 46 Rn. 1 1 ; Zöller /Vollkommer, ZPO 32. Aufl. § 46 Rn. 20). Der den Sachverständigen nicht wegen Befangenheit ablehnenden Partei steht in diesen Fällen gemäß § 406 Abs. 5 Halbsatz 1 ZPO kein B e- schwerderecht zu, so dass es dann ohnehin nur um die im Ausgangsve r- fahren entstand enen Kosten geht, die Teil des Rechtsstreits gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 RVG sind. Ohne Erfolg macht die Beschwerde ferner geltend, ein Rechtsanwalt sei jedenfalls nach Treu und Glauben verpflichtet, seinen Mandanten auch ohne dessen Frage auf ents tehende Gebühren hinzuweisen, zumindest wenn der Rechtsanwalt ein Informationsbedürfnis des Mandanten erkennen könne und müsse. In Ablehnungsverfahren sei es für einen Nichtjuristen kaum verständlich, dass sein Rechtsanwalt für umfangreiche Schriftsätze im Ausgangsverfahren keine gesonderten Gebühren geltend machen kö n- ne, für ein anschließendes Rechtsmittelverfahren dagegen schon. Für e i- nen Mandanten ohne Rechtsschutzversicherung bestehe das Risiko , erhe b- 11 12 - 9 - liche Beträge selbst tragen zu müssen , sollte das Bes chwerdeverfahren Erfolg haben. Hiermit kann die Beschwerde nicht durchdringen. Abgesehen davon, dass es hier nicht um ein erfolgreiches, sondern um ein erfolgloses Beschwerdeverfahren geht , betreffen mögliche Aufklärungspflichten des Rechtsanwalts gegenübe r seinem Mandanten lediglich deren Innenverhäl t- nis, nicht dagegen die Frage der Erstattungsfähigkeit der Kosten im Au ßenverhältnis. Ohnehin ist ein Rechtsanwalt nur aus besonderen U m- ständen des Einzelfalles heraus nach Treu und Glauben verpflichtet, auch ohne Frage des Auftraggebers diesen über die voraussichtliche Höhe se i- ner Vergütung zu belehren, etwa wenn die Höhe der vom Auftraggeber zu zahlenden Gebühren das von ihm verfolgte Ziel wirtschaftlich sinnlos macht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX Z R 89/06, NJW 2007, 2332 Rn. 10). Die Rechtsbeschwerde hat nicht aufzuzeigen vermocht, dass hier ein e de r- artige Konstellation vorliegt. b) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht ferner davon ausg e- gangen, dass die grundsätzlich erstattungsfähigen Re chtsanwaltsgebühren der Be klag ten zu 1 bis 5 hier im Beschwerdeverfahren auch konkret ang e- fallen sind. Die Entstehung der Gebühr setzt voraus, dass der Anwalt mit der Vertretung der Partei auch im Beschwerdeverfahren beauftragt worden ist. Hiervon kann in der Regel ausgegangen werden, wenn der Anwalt die Partei im H auptsach e verfahren bereits vertrit t (BGH, Beschluss vom 6. April 2005 V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 [juris Rn. 13 ] ). Ist von einer derartigen Beauftragung des Anwalts auszugehen, sind weder die En tst e- hung noch die Erstattung der Beschwerdegebühr von dem Nachweis eines besonderen Interesses oder einer erkennbar gewordenen Beteiligung am Ablehnungsverfahren abhängig. Für eine a uftragsgemäße Tätigkeit im B e- schwer deverfahren genügt vielmehr grundsätzl ich bereits die Entgege n- nahme der von dem Gericht mitgeteilten Beschwerdeschrift, weil als glau b- haft gemacht angesehen wird, dass der Anwalt anschließend pflichtgemäß 13 - 10 - prüft, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist. Die Einreichung eines Schriftsat zes ist nicht erforderlich ( vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2005 V ZB 25/04, NJW 2005, 2233 [ juris Rn. 6, 13 ] ; OLG Celle ZfS 2010, 641 Rn. 5, 9; OLG Düsseldorf MDR 2009, 955 [juris Rn. 5 ] ; enger Schne i- der/Wolf, RVG 8. Aufl. Vergütungsverzeichnis Vorbeme rkung 3.5, Verg ü- tungsverzeichnis 3500 Rn. 19; Bräuer in Bischof/Jungbauer, RVG 8 . Aufl. Nr. 3500 VV Rn. 6, 6a). Auf dieser Grundlage ist es aus Rechtsgründen nicht zu beansta n- den, dass das Beschwerdegericht von einem Auftrag der Be kla gten zu 1 und 2 s owie 3 bis 5 für ihre Prozessbevollmächtigten auch für das B e- schwerdeverfahren ausgegangen ist und eine entsprechende Tätigkeit der Rechtsanwälte angenommen hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Prozes s- bevollmächtigten jeweils nur für das Ausgangsverfahren un d nicht für das Beschwerdeverfahren betreffend die Sachverständigenablehnung beau f- tragt waren, be stehen nicht und werden auch von der Rechtsbeschwerde nicht nachvollziehbar aufgezeigt. Unerheblich ist, dass die Prozessbevol l- mächtigten der Beklagten zu 1 bi s 5 im Beschwerdeverfahren - anders als im Ausgangsverfahren - keine schriftsätzliche Stellungnahme eingereicht haben. Diese r bedarf es nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 6. April 2005 aaO). Vielmehr genügt wie schon ausgeführt bereits die Entgegennahme de r Beschwerdeschrift mit der sodann anzunehmenden Prüfung seitens des Rechtsanwalts, ob etwas für seinen Mandanten zu veranlassen ist. En t- sprechend haben auch die Bevollmächtigten der Beklagten zu 1 und 2 mit Schriftsatz vom 14.Juni 2017 anwaltlich versiche rt, im Beschwerdeverfa h- ren wegen der Sachverständigenablehnung sei die Angelegenheit ausfüh r- lich mit de n Mandanten besprochen und eine schriftliche Ausarbeitung der Stellungnahme begonnen worden, als das Oberlandesgericht seine B e- schwerde e ntscheidung berei ts am 27. Dezember 2016 erlassen habe. Dass d ie Bevollmächtigte n der Beklagten zu 1 und 2 in einem späteren Schrif t- 14 - 11 - satz vom 13. Juli 2017 erklärte n , die Sache im Beschwerdeverfahren mit der Beklagten zu 4 als Vertretung der Beklagten zu 1 und 2 besprochen zu haben, hindert ihre Tätigkeit im Beschwerdeverfahren auch für die Bekla g- ten zu 1 und 2 als ihre Mandanten nicht. Die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 3 bis 5 haben schließlich ebenfalls erklärt, auch für das B e- schwerdeverfahren beauftragt worden zu sein. Dies und die Entgegenna h- me der Beschwerdeschrift genügt für die Entstehung der Gebühr, da auch bei den Beklagten zu 3 bis 5 davon ausgegangen werden kann, dass ihre Prozessbevollmächtigten geprüft haben, ob etwas für ihre Mandanten zu veranlassen ist. Die von den Klägern erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG bleibt mithin ohne Erfolg. Mayen Felsch Prof. Dr. Karczewski Dr. Brockmöller Dr. Götz Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 17.08.2017 - 6 O 941/13 - OLG München, Entscheidung vom 24.05.2018 - 11 W 1889/17 - 11 W 1892/17 -
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