BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 140/08 vom 29. Januar 2009 in dem Aufgebotsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 1170, 1171 ZPO 247247 265, 266 a) Der Gl344ubiger eines Briefgrundpfandrechts ist im Sinne von 247247 1170, 1171 BGB auch dann unbekannt, wenn der f374r das Grundpfandrecht erteilte Brief unauffind-bar und der Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers unbekannt ist. (Fortf374hrung von BGH, Beschl. v. 3. M344rz 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664) - 2 - b) Die Vorschriften der 247247 265, 266 ZPO sind auch im Aufgebotsverfahren anzuwen-den. BGH, Beschluss vom 29. Januar 2009 - V ZB 140/08 - LG Berlin AG Charlottenburg - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 29. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers werden die Be-schl374sse der Zivilkammer 51 des Landgerichts Berlin vom 28. Mai und 11. August 2008 und des Amtsgerichts Charlottenburg vom 11. Januar 2008 aufgehoben. Das Amtsgericht Charlottenburg wird angewiesen, den Antrag, den Gl344ubiger der in Abteilung III unter laufender Nr. 4 des Grund-buchs f374r das eingangs bezeichnete Grundst374ck eingetragenen Briefhypothek im Wege des Aufgebotsverfahrens nach 247 1171 BGB mit seinem Recht auszuschlie337en, nicht aus den in den auf-gehobenen Beschl374ssen angef374hrten Gr374nden zur374ckzuweisen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 4.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Antragsteller war zun344chst als einer von mehreren, sp344ter als alleini-ger Eigent374mer des eingangs genannten, mit der aufzubietenden Briefhypothek belasteten Grundst374cks eingetragen. Die aufzubietende Briefhypothek wurde aufgrund einer Bewilligung vom 31. M344rz 1933 am 5. April 1933 eingetragen. 1 - 4 - Sie wurde am 12. September 1935 an A. S. , geb. W. , abgetreten; diese Abtretung wurde am 24. September 1935 in das Grundbuch eingetragen. Nach einer Neufassung des Grundbuchs im September 1940 wurde f374r die Hy-pothek ein neuer Brief ausgestellt, dessen Aush344ndigung A. S. am 4. Oktober 1940 quittierte. Der Antragsteller hat durch eidesstattliche Versicherung und Vorlage amtlicher Ausk374nfte glaubhaft gemacht, der Grundschuldbrief sei unauffindbar. Die Forderung sei weder durch Abschlagszahlungen noch in anderer Weise anerkannt worden. Mit den ihm zu Gebote stehenden Mitteln sei nicht in Erfah-rung zu bringen, wo sich A. S. aufhalte, ob sie noch lebe und wer sie gegebenenfalls beerbt habe. Anhaltspunkte f374r eine Verf374gung 374ber die Hypo-thek au337erhalb des Grundbuchs best374nden nicht. Gest374tzt darauf betreibt er das Aufgebotsverfahren mit dem Ziel, den Gl344ubiger der Briefhypothek nach Ma337gabe von 247 1171 BGB mit seinem Recht auszuschlie337en. Er hat sich dazu f366rmlich erboten, den in Euro umgerechneten Nennbetrag der Briefhypothek nebst Zinsen f374r die letzten vier Jahre, gerechnet vom Erlass des Ausschlussur-teils an, unter Verzicht auf die R374cknahme zu hinterlegen. 2 Das Amtsgericht hat den Antrag zur374ckgewiesen. Die sofortige Be-schwerde des Antragstellers hat das Landgericht zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Landgericht zugelassene Rechtsbeschwerde, mit der er seinen Antrag auf Durchf374hrung des Aufgebotsverfahrens weiterverfolgt. 3 II. Das Rechtsmittel ist zul344ssig. 4 - 5 - 1. Der Statthaftigkeit steht nicht entgegen, dass das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde "in Erg344nzung" seines Beschlusses vom 28. Mai 2008 zugelassen hat. Die Rechtsbeschwerde muss zwar in der angefochtenen Sach-entscheidung selbst und kann nicht im Wege von deren Erg344nzung zugelassen werden (BGH, Beschl. v. 24. November 2003, II ZB 37/02, NJW 2004, 779). Eine solche nicht ausreichende Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Be-schlusserg344nzung liegt hier aber nicht vor. Das Beschwerdegericht hat das Be-schwerdeverfahren nicht mit dem nach dem Tenor seines Beschlusses erg344nz-ten Beschluss vom 28. Mai 2008 abgeschlossen. Vielmehr hat der Einzelrichter der Kammer, der diesen Beschluss erlassen hat, auf eine Anh366rungsr374ge des Antragstellers das Verfahren nach 247 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO fortgesetzt und die Sache, wie geboten (BGHZ 154, 200, 202 f.), auf die Kammer 374bertra-gen. Diese hat mit Beschluss vom 11. August 2008 eine neue, das Verfahren abschlie337ende Sachentscheidung getroffen. In diesem Rahmen ist eine nach-tr344gliche Zulassung der Rechtsbeschwerde zul344ssig, wenn Verfahrensrechte verletzt worden sind (BGH, Beschl. v. 19. Mai 2004, IXa ZB 182/03, NJW 2004, 2529, 2530; Beschl. v. 4. Juli 2007, VII ZB 28/07, NJW-RR 2007, 1654). So liegt es hier. Das Beschwerdegericht hatte 374bersehen, dass sich aus dem Vortrag des Antragstellers ein Grund f374r die Zulassung der Rechtsbeschwerde ergab, und es hatte den Antragsteller mit seiner Einsch344tzung 374berrascht, seine Glaubhaftmachung reiche auch im Tats344chlichen nicht aus. 5 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch rechtzeitig eingelegt worden. Zwar hat der Antragsteller zu H344nden seiner erstinstanzlichen Verfahrensbevollm344chtig-ten den Beschluss des Beschwerdegerichts vom 28. Mai 2008 sp344testens am Tag der Abfassung seiner Anh366rungsr374ge gegen diesen Beschluss vom 11. Juni 2008 erhalten. Darauf kommt es aber nicht an, weil das Beschwerde-verfahren erst durch den Beschluss der Kammer vom 11. August 2008 abge- 6 - 6 - schlossen worden ist. Dessen formlose Zuleitung an den Antragsteller ist am Freitag, dem 29. August 2008, veranlasst worden und nach der anwaltlichen Versicherung und des Antragstellers am 1. September 2008, dem darauf fol-genden Montag, erfolgt. Die Rechtsbeschwerde ist damit rechtzeitig eingelegt worden. III. Das Rechtsmittel hat auch Erfolg. Entgegen der Auffassung des Be-schwerdegerichts ist das Aufgebotsverfahren zum Ausschluss des Gl344ubigers der aufzubietenden Briefhypothek mit seinen Rechten statthaft. 7 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Ein Aufgebotsverfahren nach 247 1171 BGB gegen den eingetragenen Gl344ubiger eines Grundpfandrechts ist ebenso wie ein Aufgebotsverfahren nach 247 1170 BGB nur zul344ssig, wenn der Gl344ubiger unbekannt ist. In diesem Sinne unbe-kannt ist der Grundpfandrechtsgl344ubiger nicht schon dann, wenn sein Aufent-halt nicht ermittelt werden kann, sondern nur, wenn er von Person unbekannt ist (BGH, Beschl. v. 3. M344rz 2004, IV ZB 38/03, NJW-RR 2004, 664, 665). Das ergibt sich insbesondere daraus, dass die hier nicht einschl344gige Vorschrift des 247 6 Abs. 1a Satz 1 GBBerG das Aufgebot des Gl344ubigers eines im Gebiet der neuen L344nder vor dem 3. Oktober 1990 begr374ndeten Grundpfandrechtes 204auch dann223 zul344sst, wenn nicht seine Person, sondern sein Aufenthalt unbekannt ist. Dabei ist der Gesetzgeber n344mlich davon ausgegangen, dass 247 1170 BGB ein Aufgebot von Person bekannter Gl344ubiger unbekannten Aufenthalts nicht zu-l344sst (Beschlussempfehlung zum Sachenrechtsbereinigungsgesetz in BT-Drucks. 12/7425 S. 93). 8 - 7 - 2. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist ein Aufgebotsver-fahren nach 247247 1170 oder 1171 BGB nicht erst dann statthaft, wenn eine Grundbuchberichtigungs- oder eine andere Klage nicht zum Erfolg f374hrt (KG OLGZ 1970, 323, 324). Ein solcher Nachrang l344sst sich auch nicht aus dem erw344hnten Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. M344rz 2004 entnehmen. In diesem Beschluss hat der Bundesgerichtshof nur entschieden, dass eine ent-sprechende Anwendung der 247247 1170, 1171 BGB auf den Fall eines von Person bekannten Grundpfandrechtsgl344ubigers, dessen Aufenthalt unbekannt ist, von dem Fall des 247 6 Abs. 1a GBBerG abgesehen, jedenfalls nicht in Betracht kommt, wenn der Grundst374ckseigent374mer gegen ihn eine Grundbuchberichti-gungsklage nach 247 894 BGB betreiben kann. Dass ein Aufgebotsverfahren auch dann subsidi344r sein soll, wenn die Voraussetzungen der 247247 1170, 1171 BGB vorliegen, ergibt sich daraus nicht. 9 3. Schlie337lich kann dem Beschwerdegericht nicht in seiner Annahme ge-folgt werden, die Gl344ubigerin der aufzubietenden Hypothek sei nicht im Sinne von 247 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB unbekannt. 10 a) Das ergibt sich allerdings nicht aus der von der Rechtsbeschwerde angef374hrten Erw344gung, A. S. sei schon nicht Inhaberin der Hypothek geworden. Die Rechtsbeschwerde leitet das daraus ab, dass es an einer An-nahme der Abtretung durch A. S. fehle. Das 374berzeugt nicht. Eine An-nahme der Abtretung der hypothekarisch gesicherten Forderung durch A. S. l344sst sich zwar nicht ohne weiteres der Eintragung dieser Abtretung in das Grundbuch entnehmen. Es spricht indes viel daf374r, dass A. S. die Ab-tretung schon durch Entgegennahme des von dem Grundbuchamt mit dem Ab-tretungsvermerk versehenen ersten Hypothekenbriefes angenommen hat. Die Annahme ist jedenfalls mit der Entgegennahme des nach Neufassung des 11 - 8 - Grundbuches ausgestellten neuen Hypothekenbriefs am 4. Oktober 1940 er-folgt. b) Die unmittelbare Anwendbarkeit von 247 1171 BGB l344sst sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde auch nicht damit begr374nden, dass A. S. seit der Entgegennahme des Hypothekenbriefes am 4. Oktober 1940 nicht mehr als Person in Erscheinung getreten ist und die Forderung nicht gel-tend gemacht hat. Ob der Inhaber eines Grundpfandrechtes von Person be-kannt oder unbekannt ist, bestimmt sich nach dem Charakter des Rechts und der Eintragung im Grundbuch. Wie sich der Gl344ubiger ansonsten verhalten und ob er die Forderungen geltend gemacht hat, ist f374r diese Frage unerheblich. 12 c) Die Anwendbarkeit von 247 1171 BGB ergibt sich aber daraus, dass die hier aufzubietende Hypothek im Gegensatz zu der Grundschuld, um die es im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 3. M344rz 2004 ging, kein Buchrecht ist, sondern ein Briefrecht. 13 aa) Eine Buch- wie eine Briefhypothek entsteht zwar durch Einigung zwi-schen Gl344ubiger und Eigent374mer 374ber die Begr374ndung der Hypothek und deren Eintragung in das Grundbuch (wobei bei der Briefhypothek noch die Erteilung des Hypothekenbriefs hinzutritt, 247 1116 Abs. 1 BGB). Buch- wie Briefhypothek gehen auch kraft Gesetzes mit der Abtretung der Forderung auf den neuen Gl344ubiger 374ber und k366nnen beide nicht ohne Forderung 374bertragen werden. Die Abtretung der Forderung ist aber bei der Buchhypothek nach 247247 1154 Abs. 3, 873 BGB nur wirksam, wenn sie in das Grundbuch eingetragen wird. Der Gl344u-biger ist, von Sonderf344llen wie dem Erbfall abgesehen, bei einer Buchhypothek deshalb grunds344tzlich nur der, der aus dem Grundbuch ersichtlich ist. Deshalb kann er, soweit hier relevant, nur unbekannt sein, wenn glaubhaft gemacht wird, 14 - 9 - dass der im Grundbuch eingetragene Gl344ubiger verstorben und nicht aufzukl344-ren ist, wer ihn beerbt hat. bb) Bei der Briefhypothek ist das anders. Die Abtretung einer durch eine Briefhypothek gesicherten Forderung setzt nicht die Eintragung der Abtretung in das Grundbuch voraus. Nach 247 1154 Abs. 1 Satz 1 BGB gen374gt es vielmehr, wenn sie in schriftlicher Form vorgenommen und dem Zessionar der Hypothe-kenbrief ausgeh344ndigt wird. Die Eintragung der Abtretung einer mit einer Brief-hypothek gesicherten Forderung in das Grundbuch ist zwar m366glich, aber nicht Voraussetzung ihrer Wirksamkeit. Das hat zur Folge, dass der im Grundbuch als Gl344ubiger einer Briefhypothek ausgewiesene Gl344ubiger nicht zwingend der ist, dem die Briefhypothek tats344chlich zusteht. Diese kann vielmehr rechtsge-sch344ftlich auch au337erhalb des Grundbuchs 374bertragen worden sein. Deshalb kommt es bei einer Briefhypothek f374r die Beantwortung der Frage, ob der Gl344u-biger im Sinne von 247 1171 BGB unbekannt ist, nicht auf die Person des im Grundbuch ausgewiesenen Gl344ubigers, sondern auf denjenigen an, der den Hypothekenbrief besitzt (LG Augsburg MittBayNot 1981, 130, 131; NK-BGB/Krause, 2. Aufl., 247 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2002], 247 1170 Rdn. 6; 344hnlich f374r den Gl344ubiger eines Briefrechts, der sein Recht nicht nachweisen kann: RGZ 67, 95, 99 f.; Erman/F. Wenzel, BGB, 12. Aufl., 247 1170 Rdn. 2; RGRK/Thumm, BGB, 12. Aufl., 247 1170 Rdn. 2; Z366ller/Geimer, ZPO, 27. Aufl., 247 985 Rdn. 1; f374r den Gl344ubiger eines solchen Rechts, der den Nach-weis trotz Aufforderung nicht f374hrt: LG D374sseldorf NJW-RR 1995, 1232; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 22. Aufl., 247 985 Rdn. 1). Der Gl344ubiger einer Briefhypothek ist deshalb im Sinne von 247 1171 BGB schon unbekannt, wenn sich nicht feststellen l344sst, in wessen H344nden sich der Hypothekenbrief befin-det. 15 - 10 - cc) Dass es sich hier so verh344lt, hat der Antragsteller nach den Feststel-lungen des Beschwerdegerichts mit der f374r die Einleitung eines Aufgebotsver-fahrens nach 247 1171 BGB erforderlichen Gewissheit glaubhaft gemacht. 16 (1) Aufgrund der Quittung in den Grundakten steht fest, dass A. S. am 4. Oktober 1940 den f374r die aufzubietende Hypothek zuletzt erteilten Brief erhalten hat. Ob sie weiterhin im Besitz des Briefes ist, ist nach der eides-stattlichen Versicherung des Antragstellers und den von ihm beigebrachten Mit-teilungen der Meldebeh366rden nicht mehr aufzukl344ren. Nachfragen bei den Mel-debeh366rden haben zwar auch unter Ber374cksichtigung ihres mutma337lich hohen Alters von 374ber 90 Jahren nicht die Gewissheit oder 374berwiegende Wahrschein-lichkeit daf374r erbracht, dass A. S. verstorben ist. Darauf kommt es aber auch nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass sowohl der Verbleib des Hypo-thekenbriefes aus dem Jahre 1940 als auch der Aufenthalt von A. S. unbekannt sind. Das f374hrt dazu, dass weder durch R374cksprache mit A. S. noch durch Vorlage des Briefes festgestellt werden kann, ob A. S. tats344chlich noch Inhaberin von gesicherter Forderung und Hypothek ist oder ob diese inzwischen einem anderen Gl344ubiger zustehen. 17 (2) Dem steht nicht entgegen, dass der Antragsteller in seiner Antrags-schrift ausgef374hrt hat, es gebe keine Anhaltspunkte daf374r, "dass seit der Eintra-gung im Grundbuch 374ber das Recht verf374gt worden ist". Damit hat er solche Verf374gungen nicht ausschlie337en wollen. In seiner Versicherung an Eides statt hat er n344mlich erkl344rt, er habe weder Brief noch Gl344ubigerin je gesehen und sei auch nicht in Anspruch genommen worden. Es kommt hinzu, dass A. S. selbst durch Abtretung au337erhalb des Grundbuchs Inhaberin der Hypothek geworden ist. Diese sichert auch nicht den R374ckzahlungsanspruch aus dem Darlehen des H. B. an den damaligen Eigent374mer P. L. , sondern ein 18 - 11 - von diesem abgegebenes abstraktes notarielles Schuldanerkenntnis. Bei einer solchen Hypothek l344sst sich eine Verf374gung au337erhalb des Grundbuchs von vornherein nur bei Vorliegen besonderer Umst344nde ausschlie337en. Solche Um-st344nde sind hier nicht ersichtlich. Deshalb ist das Aufgebotsverfahren nach 247 946 ZPO statthaft. IV. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin: 19 1. Das an sich m366gliche Aufgebotsverfahren setzt nach 247 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB auch voraus, dass der Eigent374mer zur Befriedigung des Gl344ubigers berechtigt ist. Diese von dem Antragsteller bisher nicht dargelegte Vorausset-zung k366nnte jedenfalls dadurch eingetreten sein, dass der Antragsteller das Grundst374ck nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten an seine Kinder 374bereignet und sich ein Nie337brauchsrecht vorbehalten hat. Die Bestellung eines Nie337brauchsrechts f374hrt n344mlich nach den Bedingungen des abstrakten Schuldanerkenntnisses, zu dessen Absicherung die Hypothek bestellt war, da-zu, dass die geschuldete Zahlung sofort f344llig wird, der Gl344ubiger damit auch jederzeit befriedigt werden kann. 20 2. F374r den Fall, dass sich die Befriedigungsberechtigung des Antragstel-lers dennoch nicht feststellen lassen sollte, w344re dem Antragsteller Gelegenheit zu geben, statt eines Aufgebotsverfahrens nach 247 1171 BGB eines nach 247 1170 BGB zu beantragen. Es spricht n344mlich viel daf374r, dass die Voraussetzungen des 247 1170 BGB gegeben sind. Die letzte Eintragung mit Bezug zu der aufzu-bietenden Hypothek datiert vom 27. September 1940. Der Antragsteller hat, wie f374r ein Aufgebot nach 247 1170 BGB erforderlich (dazu KG OLGZ 1970, 323, 21 - 12 - 325), an Eides statt versichert, dass die der Belastung zugrunde liegende Ver-bindlichkeit in dieser Zeit dem Gl344ubiger gegen374ber weder durch Abschlagszah-lungen, Zinszahlung, Sicherheitsleistung oder in anderer Weise anerkannt wur-de. Das d374rfte unter den gegebenen Umst344nden ausreichen. 3. Die Zur374ckweisung des Antrags (nach 247 1171 BGB oder 247 1170 BGB) lie337e sich auch nicht damit rechtfertigen, dass das Eigentum an dem Grund-st374ck nach dem Inhalt der beigezogenen Grundakten jetzt nicht mehr dem An-tragsteller, sondern (zu je 275 Anteil) seinen beiden Kindern zusteht. 22 a) Ein Aufgebotsverfahren gegen den Gl344ubiger eines Grundpfandrechts nach 247 1171 oder 247 1170 BGB kann allerdings, von dem hier nicht gegebenen Fall des 247 984 Abs. 2 ZPO abgesehen, nach 247 984 Abs. 1 ZPO nur von dem Eigent374mer des belasteten Grundst374cks eingeleitet werden. Das ist der An-tragsteller jetzt nicht mehr. Der Eigentumsverlust stellt seine Aktivlegitimation indessen nicht in Frage, weil sie bei Antragstellung gegeben war. 23 b) Die bei Antragstellung bestehende Aktivlegitimation wird durch eine Ver344u337erung des belasteten Grundst374cks nicht ber374hrt. 24 aa) Dieses nicht umstrittene Ergebnis wird teilweise damit begr374ndet, dass auf das Aufgebotsverfahren die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozess-ordnung anzuwenden sind (Hk-ZPO/Kemper, 2. Aufl., Vor 247 946-1024 Rdn. 3; Z366ller/Geimer, aaO, Vor 247 946 Rdn. 10) und damit auch 247 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO (LG Kaiserslautern, Beschl. v. 12. Februar 2008, 1 T 267/07, juris). Teil-weise wird dieses Ergebnis daraus abgeleitet, dass das Ausschlussurteil auch bei einem Antrag des Gl344ubigers eines anderen Grundpfandrechts nach 247 984 Abs. 2 ZPO nicht zum 334bergang des Grundpfandrechts auf diesen Gl344ubiger, 25 - 13 - sondern auf den Eigent374mer f374hrt (DNotI, Gutachten v. 5. November 1997, DNotI-Report 1999, 22). bb) Den Senat 374berzeugt die erste Begr374ndung. 26 (1) Die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozessordnung gelten f374r alle darin geregelten Verfahrensarten, soweit nicht etwas Abweichendes bestimmt wird. Solche abweichende Regelungen enthalten die Vorschriften 374ber das Auf-gebotsverfahren nicht. Sie machen die Einleitung eines Aufgebotsverfahrens gegen den Gl344ubiger eines Grundpfandrechtes nach 247247 1170, 1171 BGB zwar davon abh344ngig, dass der Antragsteller der Eigent374mer des belasteten Grund-st374cks ist oder daran ein anderes Pfandrecht hat. Das spricht aber nicht gegen, sondern f374r die Anwendbarkeit von 247 265 ZPO. Diese besondere Vorausset-zung f374r die Aktivlegitimation kann sich im Verlaufe des Aufgebotsverfahrens 344ndern. Die Folgen einer solchen Ver344nderung werden in den Vorschriften 374ber das Aufgebotsverfahren nicht geregelt. Das legt den R374ckgriff auf die f374r solche F344lle zugeschnittene Regelung des 247 265 ZPO auch in der Sache nahe. 27 (2) Der neue Eigent374mer kann das Verfahren nach 247 266 Abs. 1 ZPO 374bernehmen. Ein Aufgebotsverfahren nach 247 1171 BGB ist n344mlich ein Rechts-streit zwischen dem Eigent374mer und dem Inhaber einer Hypothek 374ber deren Bestand, auf den 247 266 ZPO anwendbar ist (dazu: Z366ller/Greger, aaO, 247 266 Rdn. 3). Das Aufgebotsverfahren kommt auch dann nicht zu einem materiell-rechtlich fehlerhaften Ergebnis, wenn der neue Eigent374mer von seinem 334ber-nahmerecht keinen Gebrauch macht und an seiner Stelle der alte Eigent374mer das Verfahren zu Ende f374hrt. Mit dem Ausschlussurteil soll im Fall des 247 1170 BGB ebenso wie im Fall des 247 1171 BGB derjenige das aufgebotene Grund-pfandrecht erwerben, dem das belastete Grundst374ck bei Erlass des Aus- 28 - 14 - schlussurteils geh366rt. Das folgt im ersten Fall aus 247 1170 Abs. 2 Satz 1 BGB und im zweiten je nach dem, ob der Eigent374mer auch pers366nlicher Schuldner ist oder nicht, aus 247 1172 Abs. 2 Satz 1 BGB in Verbindung mit entweder 247 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB oder mit 247247 1143, 1153 BGB. An der Rechtsfolge des 247 1171 Abs. 2 Satz 1 344ndert ein Eigentumswechsel vor dem Ausschlussurteil nach allgemeiner Meinung nichts (Erman/F. Wenzel, aaO, 247 1170 Rdn. 5; Pa-landt/Bassenge, BGB, 68. Aufl., 247 1170 Rdn. 4; Staudinger/Wolfsteiner, aaO, 247 1170 Rdn. 19). Die im Fall des 247 1171 BGB mit dem Ausschlussurteil ausgel366ste Befriedigungsfiktion k366nnte nur unter den Voraussetzungen der 247247 268, 1150 BGB zu einem 334bergang der Hypothek auf den fr374heren Eigen-t374mer f374hren. Diese Voraussetzungen k366nnen aber nicht eintreten, weil das Ausschlussurteil nur erlassen werden darf, wenn der Gl344ubiger auch zu diesem Zeitpunkt noch unbekannt ist. c) Bei Antragstellung war die Aktivlegitimation des Antragstellers gege-ben. Daf374r wird offen bleiben k366nnen, ob die Einleitung des Aufgebotsverfah-rens von der Notgesch344ftsf374hrungsbefugnis des Antragstellers als Mitglied einer Erbengemeinschaft nach 247 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB gedeckt war. Bei Einleitung des Verfahrens hatten zwar noch nicht alle Mitglieder der Erben-gemeinschaft, denen das Grundst374ck seinerzeit gesamth344nderisch geh366rte, ihre Anteile wirksam auf den Antragsteller oder seine Rechtsvorg344ngerin 374ber-tragen. Die dazu erforderlichen rechtsgesch344ftlichen Erkl344rungen waren aber abgegeben und haben im Verlaufe des Verfahrens auch zur Berichtigung des Grundbuchs gef374hrt. 29 - 15 - IV. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Verfahren 374ber eine Beschwerde gegen die Zur374ckweisung eines Antrags auf Einleitung eines Auf-gebotsverfahrens stehen sich der antragsberechtigte Grundst374ckseigent374mer und der mit seinen Rechten im Aufgebotsverfahren auszuschlie337ende unbe-kannte Gl344ubiger nicht wie in einem kontradiktorischen Verfahren gegen374ber. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf 247 3 ZPO und bestimmt sich nach dem Interesse des Antragstellers als bisherigem Eigent374mer des Grund-st374cks an der Durchf374hrung des Verfahrens. 30 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Berlin-Charlottenburg, Entscheidung vom 11.01.2008 - 70 C 9/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 11.08.2008 - 51 T 146/08 -
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