ECLI:DE:BGH:2016:200516BVZB140.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 140/15 vom 20 . Mai 2016 in de r Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GG Art. 104 Abs. 1; FamFG § 76 Abs. 1, § 78 Abs. 2, § 420 Abs. 1; Richtlinie 2013/33/EU (Aufnahmerichtlinie) Art. 9 Abs. 6 a) Fragt der Betroffene in einer Anhörung in einer Freiheitsentziehungss a- che (§ 420 Abs. 1 FamFG) nach einem Anwalt, ist dies im Zweifel als A n- trag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts im Wege der Verfahrens - kostenhilfe auszulegen. b) Unterlässt das Gericht eine Entscheidung über einen solchen Antrag, führt dies nicht zur Rechtswidrigkeit der Haftanordnung, wenn Verfa h- renskostenhilfe im Zeitpunkt der Antragstellung nicht zu bewilligen gew e- sen wäre (Abgrenzung zu Senat, Beschluss vom 12. September 2013 - V Z B 121/12, InfAuslR 2014, 6). c) Aus Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parl a- ments und des Rats vom 26. Juni 2013 (Aufnahmerichtlinie) ergibt sich kein Recht des Betroffenen auf Beiordnung eines Rechtsanwalts auch ohne Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung gegen einen Haftantrag. - 2 - BGH, Beschluss vom 20. Mai 2016 - V ZB 140/15 - LG Münster AG Borken - 3 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20 . Mai 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. S chmidt - Räntsch , die Richter Dr. Kazele und Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Münster vom 21. September 2015 wird auf Kosten des Betroffenen zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 5.000 Gründe: I. Auf Antrag der beteiligten Behörde ordnete das Amtsgericht mit B e- schluss vom 30. Juli 2015 gegen den Betroffenen nach dessen Anhörung A b- schiebungshaft bis zum 29. September 2015 a n. Die gegen den Haftanor d- nungsbeschluss des Amtsgerichts gerichtete Beschwerde und den Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene, der zwischenzeitlich nach Georgien ab geschoben w orden ist, die Feststellung erreichen, durch die Haftanordnung in seinen Rechten verletzt zu sein. 1 - 4 - I I. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts ist d ie Entscheidung des Amtsgerichts nicht verfahrensfehlerhaft ergangen. Der Betroffene sei in d em Anhörungstermin vor dem Amtsgericht darüber informiert worden, dass er j e- derzeit einen Rechtsanwalt habe konsultieren können. Er habe aber keinen Rechtsanwalt benannt, den er hätte anrufen wollen. Ebenso we nig habe er die 15 - minütige Unterbrechung der A nhörung bis zur Verkündung des angefocht e- nen Beschlusses genutzt, um einen Rechtsanwalt anzurufen . Da er nicht erklärt habe, über kein Geld zu verfügen , habe das Amtsgericht auch keinen An lass gehabt , ihn auf die Möglichkeit der Beantragung von Verfahrensk ostenhilfe hi n- zuweisen. Es habe davon ausgehen können, dass der Betroffene auf sein Recht auf anwaltlichen Beistand im Anhörungstermin habe verzichten wollen. III. Die mit dem Fests tellungsantrag analog § 62 Abs. 1 FamFG statthafte (§ 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG) und auch im Übrigen zulässige Rechtsb e- schwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Haftanordnung des Amtsgerichts verletzt den Beschwerdeführer nicht in seinen Rechten. Insbesondere f olgt die Rechtswidrigkeit entgegen der Auffassung der Rechts beschwerde nicht daraus, dass der Betroffene während seiner Anhörung nicht anwaltlich vertreten war. 1. Allerdings weist die Anhörung des Betroffenen durch das Amtsgericht entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts einen Verfahrensfehler auf. 2 3 4 - 5 - a) Au sweislich des in der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Protokolls der Anhörung fragte der Betroffene nach einem Anwalt . Es liegt bei verständiger Würdigung dieser Frage nahe, hierin die konkludente Stellung e i- nes Antrags auf Beiordnung eines Rechtsanw alts im Wege der Verfahrensko s- tenhilfe zu sehen (§ 76 Abs. 1 , § 78 Abs. 2 FamFG) . Sie zielte erkennbar auf ein Tätigwerden des Gerichts und beschränkte sich nicht auf die Bitte, dem B e- troffenen (nur) die Gelegenheit einzuräumen, sich selbst und auf eigene Kosten eine anwaltliche Vertretung zu beschaffen . Es lagen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Betroffene über die finanziellen Möglichkeiten verfügte, o h- ne staatliche Unterstützung einen Rechtsanwalt zu beauftragen. Dass er g e- genüber dem Amtsgeri cht nicht ausdrücklich erklärt hat, kein Geld zu haben, steht , anders, als das Beschwer degericht meint, der konkludenten Stellung e i- nes Antrags auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe nicht entgegen, da auch diese Erklärung in der Bitte um einen Anwalt k onkludent enthal ten ist. Schlie ß- lich spricht für eine dahingehende Auslegung der Erklärung - mittelbar - auch die Frage des Betroffenen unmittelbar nach Bekanntmachung der Haftanor d- nung, warum er keinen Anwalt erhalten habe. Ü ber den Verfahrenskostenhilf e- a ntrag hätte entschieden werden müssen. b) Das Verfahren des Amtsgerichts wäre aber auch dann zu beansta n- den, wenn die Frage nach einem Anwalt nur zum Ziel gehabt hätte, einen Wahlanwalt kontaktieren zu können. In diesem Fall hätte sich das Amtsgericht n icht auf den schlichten Hinweis an den Betroffenen, er können sich jederzeit anwaltlicher Hilfe bedienen, beschränken dürfen. Ebensowenig hätte es genügt, die Anhörung für 15 Minuten für eine Kontaktaufnahme zu einem Rechtsanwalt zu unterbrechen. Der in de m Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) wurzelnde Grundsatz des fairen Verfahrens garantiert dem Betroffenen, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmäc h- 5 6 - 6 - tigten seiner Wahl vertreten zu lassen und billigt ihm das Recht zu, diesen B e- vollmächtigten zu der Anhörung hinzuzuziehen (Senat, Beschluss vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 8; siehe auch BVerfG, St V 1994, 552 f.; NJW 1993, 2301 f. - jeweils zur mündlichen Anhörung des Verurteilten im Stra fvollstreckungsverfahren). Dies setzt voraus, dass der Betroffene nicht nur theoretisch Kontakt zu einem Wahlanwalt aufnehmen kann , sondern eine so l- che Kontaktaufnahme effektiv möglich ist. Aus dem Protokoll der Anhörung ist jedoch - wie die Rechtsbeschwer de zu Recht beanstandet - nicht ersichtlich, in welcher Weise der Betroffene einen Wahlanwalt hätte beauftragen können. Ein Telefonbuch oder eine Liste mit Rechtsanwälten lag ihm nicht vor. Sein Mobilt e- lefon sollte ihm erst nach Aufnahme in die Abschiebeha fteinrichtung wieder ausgehändigt werden. Ein Angebot, von einem freien Fernsprecher im G e- richtsgebäude oder vom Richterzimmer aus zu telefonieren, ist ebenfalls nicht protokolliert. c) Keinesfalls konnte das Amtsgericht nach der 15 - minütigen Unterbr e- c hung davon a usgehen, dass der Betroffene auf anwaltlichen Beistand verzic h- ten wollte, wie das Beschwerdegericht annimmt. An einen solchen Verzicht sind strenge Anforderungen zu stellen, die hier nicht erfüllt sind. Auch nach der U n- terbrechung der Anhörung stand die Bitte des Betroffenen um einen Anwalt im Raum. Sowohl zur Gewährung rechtlichen Gehörs als auch zur Wahrung eines fairen Verfahrens hätte das Amtsgericht zumindest bei dem Betroffenen nac h- fragen müssen, ob die Kontaktaufnahme zu einem Anwalt erfo lgreich war und ob er weiter auf der Teilnahme eines Anwalts bestehe. Spätestens zu diesem Zeitpunkt hätte die Möglichkeit einer Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe e r- örtert werden müssen. 7 - 7 - 2. Der Verfahrensfehler des Amtsgerichts führt hier jedoch ni c ht zur Rechtwidrigkeit der Haft, so dass sich die Entscheidung des Beschwerdeg e- richts aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 74 Abs. 2 FamFG). a) Grundsätzlich kommt die Aufhebung der Haftanordnung oder ( nach E r ledigung ) die Feststellung der Recht swidrigkeit wegen eines Verfahrensfe h- lers nur in Betracht , wenn das Verfahren ohne diesen Fehler zu einem anderen Ergebnis hätte führen können . G rund hierfür ist, dass g emäß § 72 Abs. 1 Satz 1 FamFG eine Rechtsbeschwerde nur darauf gestützt werden kann , da ss die a n- gefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. Dies erfo r- dert , wenn - wie hier - kein Fall eines absoluten Beschwerdegrundes i.S.d. § 72 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 547 ZPO vorliegt, entsprechende Darlegungen in der Rechtsbeschwerde zur Ursächlichkeit des Verfahrensfehlers für die En tsche i- dung. Hieran fehlt es . Dass d er Betroffene bei der von ihm gewünschten a n- wal t lichen Vertretung während der Anhörung tatsächliche oder rechtliche U m- stände mit der Folge vorgebracht hätte, dass die Haftan ordnung nicht ergangen oder von dem Beschwerdegericht aufgehoben worden wäre, ergibt sich aus der Begründung der Rechtsbeschwerde nicht. b) Da gemäß Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG die Freiheit der Person nur auf Grund eines förmlichen Gesetzes und nur unter Beachtung der darin vorg e- schriebenen Formen beschränkt werden kann, kommt es a uf die Ergebnisrel e- vanz des Verfahrensfehlers allerdings nicht an, wenn die verletzte Verfahren s- vorschrift eine Voraussetzung für den Erlass der freiheitsentziehenden Ma ß- nahme d arstellt. Dies ist bei der erstinstanzlich gebotene n Anhörung des B e- troffenen (§ 420 Abs.1 FamFG) der Fall. Fehlt sie, führt dies ohne Rücksicht auf die inhaltliche Richtigkeit der Haftanordnung zu deren Rechtswidrigkeit. Rech t- lich gleich zu behandeln ist der Fall, dass eine Anhörung zwar stattgefunden 8 9 10 - 8 - hat, hierbei dem Gericht jedoch ein Verfahrensfehler unterlaufen ist, der die ver leiht ( vgl. näher Senat, Beschluss vom 18. Februar 2016 - V ZB 23/15, juris Rn. 26 ). Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union v om 10. Septe m- ber 2013 (Rs. C - 383/13 - PPU - G. and R., ECLI:EU:C:2013:533 Rn. 44 f.) ä n- dert an dieser Unterscheidung nicht s , weil der deutsche Gesetzgeber union s- rechtlic h nicht gehindert ist, die persönliche Anhörung des Betroffenen als eine Voraussetzung für die Anor d n ung von Sicherungshaft einzuführen (Senat, Beschluss vom 18. Februar 2016 - V ZB 23/15, juris Rn. 25). c) Der Verfahrensfehler des Amtsgericht s hat a ber nicht ein solches G e- aa) Dies gilt zunächst für den Fall, dass die Frage des Betroffenen nach einem Anwalt naheliegend als konkludenter Antrag auf Bewilligung von Verfa h- renskostenhi lfe (§ 76 Abs. 1 FamFG) unter Beiordnung eines Rechtsanwalts zu verstehen wäre und das Amtsgericht deshalb verfahrenswidrig über einen so l- chen Antrag nicht entschieden hat . (1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist einem unbemittelten B e- troffenen, dem nach § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO Verfahren s- kostenhilfe zu bewilligen ist, in der Regel auch ein Rechtsanwalt nach § 78 Abs. 2 FamFG beizuordnen. Hat das Gericht dem Betroffenen Verfahrenskostenhilfe bewilligt, den Antrag auf Beiordnung eines Rechtsanwalts jedoch rechtsfehle r- haft abgelehnt und die Anhörung des Betroffenen ohne Beisein eines Recht s- anwalts durchgeführt, drückt eine solche Anhörung der Anordnung oder der Fortsetzung der Haft den Makel der Grundrechtsverletzung (Art. 104 Abs. 1 GG ) auf (Senat, Beschluss vom 28. Februar 2013 - V ZB 138/12, FGPrax 2013, 11 12 13 - 9 - 132 Rn. 12 ff.; Beschluss vom 12. September 2013 - V ZB 121/12, InfAuslR 2014, 6 Rn. 11). (2) Hier hätte das Amtsgericht jedoch bereits den Antrag auf Bewilligung von Verfah rensko stenhilfe zurückweisen müssen , so dass die Anwesenheit e i- nes Anwalts während der Anhörung nicht geboten war. (a ) Gemäß § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO setzt die Bewi l- ligung von Verfahrenskostenhilfe neben der Bedürftigkeit des Betroffenen v o- r aus, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinre i- chende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Da das Pr o- zesskostenhilfe - bzw. Verfahrenskostenhilfeverfahren nicht dem Zweck dient, über zweifelhafte Rechtsfragen abschließend vorweg zu entscheiden, darf ein Gericht zwar die Erfolgsaussicht nicht verneinen, wenn eine solche Rechtsfrage zu klären ist, auch wenn das Gericht in der Sache zu Ungunsten des Antra g- ste l lers entscheiden möchte (vgl. nur BVerfG, NJW 2013, 11 48, 1150; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2013 - XII ZB 624/12, NJW 2013, 2198 Rn. 8 mwN). En t- sprechendes muss dann gelten, wenn sich in tatsächlicher Hinsicht schwierige und komplexe Fragen stellen. (b) Vorliegend bot die Rechtsverteidigung des Betroffenen aber keine Aussicht auf Erfolg, weil sämtliche Voraussetzungen für die Haftanordnung vo r- lagen und sich auch keine zweifelhaften Rechts - oder Tatsachen fragen stellten, die unter dem Gesichtspunkt der in Art. 3 Abs. 1 i.V . m. Art. 20 Abs. 3 GG ve r- bürgten Rech tsschutzgleichheit die Bewil l igung von Verfahrenskostenhilfe auch ohne Vorliegen von Erfolgsaussicht im engeren Sinne gebieten würde. 14 15 16 - 10 - ( c ) Aus Art. 9 Abs. 6 der Richtlinie 2013/33/EU des Europäischen Parl a- ments und des Rats vom 26. Juni 2013 (Aufnahmer ichtlinie) ergibt sich kein weitergehendes Recht des Betroffenen auf Beiordnung eines Rechtsanwalts auch ohne Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung. Nach ihrem Wortlaut wird die unentgeltliche Rechtsberatung und - e- richt die Verteidigung gegen einen von der Behörde gestellten Haftantrag. Unabhä n- gig davon entspricht die derzeitige Regelung der Verfahrenskostenhilfe den Vorgaben des Art. 9 Abs. 6 bis 8 der Richtlinie. Gemäß Art. 9 Abs. 8 b) der Richtlinie können die Mitgliedsstaaten nämlich vorsehen, dass Antragstellern hinsichtlich der Gebühren und anderen Kosten keine günstigere Behandlung zuteil wird, als sie den eigenen Staatsangehörigen in Fragen d er Rechtsber a- tung im Allgemeinen gewährt wird. So verhält es sich bei den Vorschriften der § 76 Abs. 1 FamFG, § 114 Abs. 1 ZPO ; sie setzen eine hinreichende Erfolg s- aussicht der Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidi gung voraus und gelten in gleicher Weise fü r deutsche und ausländische Staatsangehörige. Der Senat ist nicht verpflichtet, die Sache dem Gerichtshof der Europä i- schen Union nach Art. 267 AEUV vorzule gen, da die zitierten Vorschrift en der Richtlinie in dem hier interessierenden Zusammenhang klar und eindeutig sind . Bei solchen Vorschriften besteht eine unionsrechtliche Pflicht zur Vorlage nicht (EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs. 283/81 - C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415 Rn. 16). bb) Die Grundlagen der gemäß § 420 Abs. 1 FamFG vorgeschriebene n Anhörung sind auch dann nicht berührt, wenn die Frage des Betroffenen nach einem Anwalt als Bitte zu verstehen gewesen wäre, ihm die Kontaktaufnahme mit einem Wahlanwalt zu ermöglichen. 17 18 19 - 11 - (1) Allerdings weist die Rechtsbeschwerde im Ausganspunkt zu Rec ht darauf hin, dass der Grundsatz des fairen Verfahrens einem Betroffenen gara n- tiert, sich zur Wahrung seiner Rechte in einem Freiheitsentziehungsverfahren von einem Bevollmächtigten seiner Wahl vertreten zu lassen und ihm das Recht zu billigt , diesen Bevol lmächtigten zu der Anhörung hinzuzuziehen (Senat, Beschluss vom 10. Juli 2014 - V ZB 32/14, FGPrax 2014, 228 Rn. 8; siehe auch BVerfG, StV 1994, 552 f.; NJW 1993, 2301 f.; Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, NJW 2001, 2533, 2534 - jeweils zur mündli chen Anhörung des Verurteilten im Strafvollstreckungsverfahren). Vereitelt das Gericht durch seine Verfahrensgestaltung eine Teilnahme des Bevollmächtigten an der Anhörung, indem es etwa einen Verlegungsantrag des Bevollmächtigten nicht berücksic h- tigt, kan n dies nach der Rechtsprechung des Senats zur Rechtswidrigkeit der Haft führen (Senat, aaO , Rn. 12). (2) Hier lässt sich jedoch bereits nicht feststellen, dass der Betroffene in der Lage gewesen wäre, einen Wahlanwalt zu finden, der bereit gewesen wäre , an der Anhörung teilzunehmen, wenn das Amtsgericht ihm ein Telefonbuch oder eine Liste mit Rechtsanwälten zur Verfügung gestellt hätte und ihn hätte telefonieren lassen . Dass er bereits im Zeitpunkt der Anhörung anwaltlich ve r- treten war, wird in der Rec htsbeschwerde nicht behauptet. Ebensowenig wird dargelegt, ob der Betroffene über die finanziellen Mittel verfügt e , einen Recht s- anwalt mit seiner Vertretung zu beauftra gen. Hiergegen spricht der im B e- schwerdeverfahren gestellte Antrag auf Bewilligung von V erfahrenskostenhil fe , der eine Bedürftigkeit des Betroffenen voraussetzt. Da schließlich der Betroff e- ne keinen Rechtsanwalt benennt, der zu seiner unentgeltlichen Vertretung b e- reit gewesen wäre, kann nicht angenommen werden, dass das Amtsgericht 20 21 - 12 - durch sein e Verfahrensweise die Teilnahme eines Rechtsanwalts an der Anh ö- rung vereitelt hat . 3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 74 Abs. 7 Fa mFG a b- gesehen . Stresemann Schmidt - Räntsch Kazele Göbel Haberkamp Vorinstanzen: AG Borken, Entscheidung vom 30.07.2015 - 29 XIV (B) 15/15 - LG Münster, Entscheidung vom 21.09.2015 - 5 T 558/15 - 22
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