BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 141/10 vom 7. April 2011 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. April 2011 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Czub und die Richterinnen Dr. Br374ckner und Weinland beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Leer vom 13. M344rz 2010 und der Beschluss des Landgerichts Aurich vom 21. April 2010 den Betrof-fenen in seinen Rechten verletzt haben, soweit die Haft zur Siche-rung der Zur374ckschiebung des Betroffenen angeordnet und die dagegen gerichtete Beschwerde zur374ckgewiesen worden ist. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in s344mtlichen Instanzen tr344gt die Bundesrepublik Deutschland. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. Gr374nde: I. Der Betroffene, ein serbischer Staatsangeh366riger, reiste am 12. M344rz 2010 aus den Niederlanden in einem Linienbus mit Fahrziel K. in das Bundesgebiet ein. Er legte bei der Kontrolle nur einen Ausweis f374r Asylbewer-ber in Schweden (Migrationsverket) sowie einen f374r die Fahrt nach K. ausgestellten Busfahrschein vor und wurde festgenommen. Die Beteiligte zu 2 verf374gte die Zur374ckschiebung des Betroffenen nach Schweden. 1 - 3 - Das Amtsgericht hat noch am Abend des 12. M344rz 2010 die vorl344ufige Ingewahrsamnahme des Betroffenen zum Zweck der Vorf374hrung bis zum Fol-getag und am 13. M344rz 2010 204einstweilen223 die Haft zur Sicherung der Zur374ck-schiebung des Betroffenen f374r die Dauer von l344ngstens drei Monaten sowie die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet; ferner hat es die Recht-m344337igkeit des bis zur Vorf374hrung des Betroffenen vollzogenen Gewahrsams festgestellt. In den Verfahrensakten befindet sich kein Haftantrag der Beteiligten zu 2. Eine Ablichtung eines f374nfseitigen Antrags auf Anordnung der Siche-rungshaft vom 13. M344rz 2010 enthalten die jedenfalls dem Beschwerdegericht vorgelegten Ermittlungsakten der Bundespolizei. 2 Das Landgericht hat die Beschwerde des Betroffenen zur374ckgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten Rechtsbeschwerde m366chte der Betroffene nach erfolgter Zur374ckschiebung die Aufhebung der vorinstanzlichen Beschl374sse so-wie die Feststellung erreichen, dass diese ihn in seinen Rechten verletzt haben. 3 II. Das Beschwerdegericht meint, die Voraussetzungen f374r die Anordnung der Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung l344gen vor. Es bestehe der begr374n-dete Verdacht, dass sich der Betroffene der Zur374ckschiebung entziehen werde. Die Einlassung des Betroffenen, er sei auf dem Weg nach Schweden gewesen, sei angesichts des f374r das Fahrziel K. ausgestellten Fahrscheins nicht glaubhaft. 4 III. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 5 - 4 - 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726, 727; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, NVwZ 2010, 1508, 1509) und auch im 334brigen zul344ssig (247 71 Abs. 1 und 2 FamFG). Trotz der vom Amtsgericht im Beschlusstenor gew344hlten Formulierung ("einst-weilen") handelt es sich bei der von ihm angeordneten Zur374ckschiebungshaft nicht um eine mit der Rechtsbeschwerde nicht angreifbare (247 70 Abs. 4 FamFG) vorl344ufige Freiheitsentziehung im Sinne von 247 427 Abs. 1 FamFG. Aus den Entscheidungsgr374nden l344sst sich entnehmen, dass das Amtsgericht eine endg374ltige Entscheidung 374ber die Zur374ckschiebungshaft nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 5 AufenthG getroffen hat. 6 2. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Sowohl die Haftanordnung als auch die Beschwerdeentscheidung haben den Betroffenen in seinem Freiheits-recht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt (247 62 Abs. 1 FamFG). Die Haft h344tte schon deshalb nicht angeordnet werden d374rfen, weil es an einem zul344ssigen Haftantrag (247 417 FamFG) fehlte. 7 Das Vorliegen eines solchen Antrags ist Verfahrensvoraussetzung und daher in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu pr374fen (vgl. Senat, Be-schluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, NVwZ 2010, 1508, 1509; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, FGPrax 2010, 316, 317; Beschluss vom 9. De-zember 2010 - V ZB 136/10, Rn. 6, juris). 8 a) Da der Antrag und dessen Begr374ndung die Grundlage f374r die Anh366-rung des Betroffenen bilden, muss sowohl die Antragstellung als auch die An-tragsbegr374ndung aus den Verfahrensakten selbst ersichtlich sein; diese m374s-sen daher entweder den vollst344ndigen schriftlichen Haftantrag enthalten, oder die Antragsbegr374ndung muss sich aus dem Protokoll 374ber die Anh366rung des Betroffenen ergeben (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO; 9 - 5 - Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, Rn. 13, juris; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 136/10, Rn. 6, juris). Fehlt beides, ist eine 334berpr374-fung der Ordnungsm344337igkeit der Haftanordnung in den Rechtsmittelinstanzen nicht m366glich (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO; Be-schluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 136/10, aaO). So verh344lt es sich hier. Aus dem Protokoll der pers366nlichen Anh366rung vom 13. M344rz 2010 ergibt sich zwar, dass dem Betroffenen ein Antrag der Be-teiligten zu 2 vom 13. M344rz 2010 bekannt gemacht worden ist. Ein solcher fin-det sich jedoch nicht in den Verfahrensakten, sondern - jeweils in Ablichtung - nur in der Verwaltungsakte und der polizeilichen Ermittlungsakte. Dass diese dem Haftrichter vorgelegen h344tten, l344sst sich der Verfahrensakte nicht entneh-men. Hinzu kommt, dass aus den Verfahrensakten die Begr374ndung des Haftan-trags nicht ersichtlich ist. Damit bleiben Zweifel an einer den Anforderungen nach 247 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG entsprechenden Antragstellung. Dies wirkt zu Lasten der Beh366rde (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO; Beschluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 136/10, aaO). 10 b) Durch die Beiziehung der polizeilichen Ermittlungsakten im Beschwer-deverfahren konnte der Verfahrensmangel nicht mit Wirkung f374r die Vergan-genheit geheilt werden. Denn bei der ordnungsgem344337en Antragstellung durch die Beh366rde handelt es sich um eine Verfahrensgarantie, deren Beachtung Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG fordert (vgl. BVerfG, NVwZ-RR 2009, 304, 305; Se-nat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO). 11 c) Im 334brigen entspricht der in der - vom Landgericht beigezogenen - Ermittlungsakte befindliche Haftantrag vom 13. M344rz 2010 nicht den inhaltlichen Anforderungen des 247 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG. Danach m374ssen u.a. die Voraussetzungen und die Durchf374hrbarkeit der Abschiebung dargelegt werden. Daher muss der Antrag Ausf374hrungen dazu enthalten, ob das nach 247 72 Abs. 4 12 - 6 - Satz 1 AufenthG erforderliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vorlag, wenn sich aus ihm selbst oder den ihm beigef374gten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anh344ngig ist. Fehlt diese Mitteilung, ist der Antrag unzul344ssig (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 9, juris; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, Rn. 7, juris). So liegt es hier. aa) In dem Antrag ist ausgef374hrt, dass die Staatsanwaltschaften M. und O. den Betroffenen zur Aufenthaltsermittlung ausgeschrie-ben haben und dass im Hinblick auf die Einreise vom 13. M344rz 2010 ein neues Ermittlungsverfahren eingeleitet wurde. Angaben, ob die Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu einer aufenthaltsbeendenden Ma337nahme vorlag, enth344lt der Antrag nicht. 13 bb) Ohne das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft scheiden nicht nur die Ausweisung und Abschiebung (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 f.; Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440; Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, Rn. 9, juris) aus. Vielmehr erfordert der Zweck des 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG die Anwendung der Vorschrift auch auf den Fall der Zur374ckschiebung (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, Rn. 13, 17, juris). 14 Die vom Landgericht gebilligte Feststellung des Amtsgerichts, dass die Ingewahrsamnahme des Betroffenen bis zur Haftvorf374hrung rechtm344337ig war, wird vom Betroffenen nicht angegriffen. Daher war insoweit keine Entscheidung zu treffen. 15 - 7 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 247 83 Abs. 2 FamFG, 247 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Ber374cksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutschland, der die beteiligte Beh366rde angeh366rt (vgl. 247 430 FamFG), zur Er-stattung der notwendigen au337ergerichtlichen Auslagen des Betroffenen zu ver-pflichten. Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus 247 128c Abs. 2 KostO i.V.m. 247 30 Abs. 2 KostO. 16 Kr374ger Stresemann Czub Br374ckner Weinland Vorinstanzen: AG Leer (Ostfriesland), Entscheidung vom 13.03.2010 - 2a XIV 3186 - LG Aurich, Entscheidung vom 21.04.2010 - 1 T 122/10 -
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