BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV Z B 14/12 vom 10. Oktober 2012 in de r Nachlasssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 2198 Abs. 1; BeurkG § 7 Nr. 1 Die Regelung in einem notariellen Testament, dass der Notar die Person des Testamentsvoll streckers bestimmen soll (vgl. § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB), ist wegen des Verbots der Verschaffung eines rechtlichen Vorteils zugunsten des Notars gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam. BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - IV ZB 14/12 - OLG Stuttgart Notariat Aalen I - NachlG - - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch d ie Vorsitzende Richter in Mayen , die Richter Wendt, Felsch, die Richterin Harsdorf - Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski am 10. Oktober 2012 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 4 gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. März 2012 wird auf ihre Kosten zurüc k- gewiesen. Gegenstandswert: 694.337,77 Gründe: I. Die Beteiligte zu 4 begehrt die Ert eilung eines Testamentsvol l- streckerzeugnisses. Am 29. Juli 2005 beurkundete der Beteiligte zu 5 ein Testament des Erblassers, in dem dieser unter anderem die Beteiligten zu 1 bis 3 als Erben einsetzte. Eine weitere eingesetzte Miterbin schlug die Erbschaft aus. Der Erblasser traf in §§ 5 und 7 des Testaments fe r- ner Teilungsanordnungen und setzte in §§ 4, 6 und 8 Vermächtnisse aus. Außerdem ordnete er Testamentsvollstreckung a n. Hierzu heißt es in § 9 des Testaments: "Ich ordne in meinem Nachlass Testamentsvollstreckung an. 1 - 3 - Der Testamentsvollstrecker ist durch den beurkundenden Notar, ersatzweise durch das zuständige Nachlassgericht zu ernennen, sofern ich nicht selbst noch einen Test a- mentsvollstrecker ernannt habe. Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist die Abwicklung der in den § 5 und § 7 dieses Testaments enthaltenen Ve r- fügungen und die Erfüllung der in den §§ 4, 6 und 8 ang e- ordneten Vermächtnisse. Der Testamentsvollst recker ist berechtigt, Nachlassmittel zurückzuhalten, bis die Er b- schaft s teuerschuld der Erben oder Vermächtnisnehmer b e- Nach dem Tod des Erblassers ernannte der Beteiligte zu 5 die B e- teiligte zu 4 zur Testamentsvollstreckerin, die das Am t annahm. Sie b e- antragte am 9. November 2011 die Erteilung eines Testamentsvollstr e- ckerzeugnisses. Bereits zuvor hatte die Beteiligte zu 2 einen Antrag auf Entlassung der Beteiligten zu 4 als Testamentsvollstreckerin gestellt . Das Notariat Aalen I als Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 9. Februar 2012 die erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet und der Beteiligten zu 4 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt. Ferner hat es die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses ausgesetzt und die E rteilung des Zeugnisses bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückg e- stellt. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2 hat das Beschwerdeg e- richt diesen Beschluss abgeändert und den Antrag der Beteiligten zu 4 auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugniss es zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 4. II. Die gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen nach § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 4 ist unbegründet. Letztere kann keine Er teilung eines Testamentsvollstrec k- erzeugnisses nach § 2368 Abs. 1 BGB verlangen. Der Beteiligte zu 5 war 2 3 4 - 4 - nicht befugt, sie zur Testamentsvollstreckerin zu bestimmen, da die en t- sprechende Regelung in § 9 des notariellen Testaments vom 29. Juli 2005 wegen Ve rstoßes gegen § 7 Nr. 1 BeurkG unwirksam ist. Zwar kann der Erblasser gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB die Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers einem Dritten überlassen. Eine Einschränkung dieses Bestimmungsrechts enthält jedoch § 7 Nr. 1 Beurk G. Hiernach ist die Beurkundung von Willenserklärungen insoweit unwirksam, als diese darauf gerichtet sind, dem Notar einen rechtlichen Vorteil zu verschaffen. 1. D ie überwiegende Meinung im Schrifttum entnimmt § 7 Nr. 1 BeurkG , dass dem beurkundenden Notar im notariellen Testament nicht das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers eingeräumt werden darf ( Reimann, DNotZ 1994, 659, 664 f.; ders. Bengel/Reimann , Handbuch der Testamentsvollstreckung 4. Aufl. Kap. 2 Rn. 135; Staudi n- ger/Reimann, BGB Stand 2012 § 2198 Rn. 3; MünchKomm - BGB/ Zimmermann, 5. Aufl. § 2198 Rn. 3; Bamberger/Roth/Mayer, BGB 3. Aufl. § 2198 Rn. 2; Weidlich in Nomos, Kommentar zum Erbrecht 3. Aufl. § 2198 Rn. 2; Damrau/Bonefeld, Praxiskommentar Erbrecht § 2198 Rn. 2). Das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers sei als unzulässiger rechtlicher Vorteil anzusehen. Demgegenüber ve r- treten das Oberlandesgericht Neustadt (DNotZ 1951, 339) sowie Teile des Schrifttums (Soergel/Damrau, BGB 13. Aufl. § 2198 Rn. 2; Winkler, Der Te stamentsvollstrecker 19. Aufl. Rn. 46 Fn. 4) die Ansicht, auch der amtierende Notar könne im Testament um die Ernennung eines Test a- mentsvollstreckers ersucht werden. 2. Die überwiegende Ansicht trifft zu. Dem Urkundsnotar kann das Bestimmungs recht des § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht wirksam eing e- 5 6 - 5 - räumt werden, da ihm hiermit ein rechtliche r Vorteil gemäß § 7 Nr. 1 BeurkG gewährt wird. a) Der Wortlaut von § 7 BeurkG verbietet einschränkungslos die Verschaffung eines rechtlichen Vorteils. Rechtlicher Vorteil ist jede Ve r- besserung der Rechtsposition durch die E inräumung vorher nicht best e- hender Rechte oder die Verminderung bestehender Verpflichtungen (Lerch, Beurkundungsgesetz 4. Aufl. § 7 Rn. 4; Winkler, Beurkun dung s- gesetz 5. Aufl. § 7 Rn. 3). Dieser r echtliche Vorteil muss sich unmittelbar aus der in der Urkunde niedergelegten Willenserklärung ergeben und nicht erst als deren Folge eintreten oder gar erst eintreten können (S e- natsbeschluss vom 18. Dezember 1996 IV ZB 9/96, BGHZ 134, 230, 237; Winkler aaO Rn. 6). Nicht erforderlich ist demgegenüber eine auf Zuwendung des Vorteils gerichtete Absicht der Beteiligten . Vielmehr g e- nügt es, dass nach der objektiven Rechtslage aus dem Rechtsgeschäft unmittelbar ein rechtlicher Vorteil erwächst (Winkler aaO Rn. 4; Lerch aaO Rn. 5). Unerheblich ist es ferner, ob der rechtliche Vorteil für den Notar mit einer wirtschaftlichen Besserstellung verbunden ist oder keine Aus wirkungen auf sein Vermögen hat (Reimann in Bengel/Reimann , Handbuch der Testamentsvollstreckung Kap. 2 Rn. 135; Winkler aaO Rn. 5; Lerch aaO Rn. 4; Staudinger/Hertel, BGB Stan d 2012 Vorbem. zu §§ 127a, 128 Beurkundungsgesetz Rn. 322). Der Vorteil muss nicht ei n- mal auf vermögensrechtlichem Gebiet liegen (Winkler aaO Rn. 3). In einem Fall wie dem h ier zu entscheidenden ergibt sich der rech t liche Vorteil für den Notar daraus, dass ihm die Befugnis zur Erne n- nung eines Testamentsvollstreckers i.S. von § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB eingeräumt w i rd. Eine derartige rechtliche Möglichkeit, auf die Person des Te stamentsvollstreckers Einfluss zu nehmen, hätte der Notar ohne 7 8 - 6 - die entsprechende Verfügung des Erblassers nicht gehabt. Seine Rechtsposition wird damit, ohne dass hierauf ein vertraglicher oder g e- setzlicher Anspruch bestand, verbessert . Dieser rechtliche V orteil w i rd dem Notar unmittelbar durch die Urkunde eingeräumt. Schließlich ist es unerheblich, dass mit der Einräumung des rechtlichen Vorteils zugleich die Verpflichtung des Notars zum Tätigwerden, nämlich der Bestimmung der Person des Testamentsvollstre ckers, verbunden ist. Das Gesetz stellt ausschließlich darauf ab, dass dem Notar durch die beurkundete Willenserklärung überhaupt ein rechtlicher Vorteil verschafft wurde. A n- ders als bei § 107 BGB ist nicht erforderlich, dass es sich " lediglich " um einen r echtlichen Vorteil handeln muss. b ) Aus der Systematik des § 7 BeurkG ergibt sich keine Veranla s- sung für dessen einschränkende Auslegung. In § 27 BeurkG ist lediglich geregelt, dass unter anderem § 7 BeurkG entsprechend für Personen gilt, die in einer Verfügung von Todes wegen bedacht oder zum Test a- mentsvollstrecker ernannt werden. Diese an die Stelle des früheren § 2235 BGB getretene Regelung hat zum Inhalt, dass die Mitwirkung des im Testament zum Testamentsvollstrecker E rnannten als Notar una b- hängig davon unwirksam ist, ob es sich bei der isolierten Bestellung des Notars zum Testamentsvollstrecker für diesen um einen rechtlichen Vo r- teil handelt oder nicht (Senatsbeschluss vom 18. Dezember 1996 IV ZB 9/96, BGHZ 134, 230, 236; Senatsurteil vom 4. Feb ruar 1987 IVa ZR 229/85, DNotZ 1987, 768 unter I 1). Der Anwendungsbereich des § 7 BeurkG im Übrigen wird von § 27 BeurkG nicht be rührt , da d ie beiden Vorschriften nebeneinander stehen (vgl. auch Lerch aaO Rn. 2). Soweit der Senat in seinem Beschlus s vom 18. Dezember 1996 entschieden hat, dass die notarielle Beurkundung einer testamentar i- 9 10 - 7 - schen Ernennung zum Testamentsvollstrecker nicht deshalb gegen §§ 7, 27 BeurkG verstößt, weil ein Sozius des Notars zum Testamentsvollstr e- cker ernannt wird und der N otar a n dessen Vergütung aufgrund entspr e- chender Vereinbarung beteiligt ist (IV ZB 9/96, BGHZ 134, 230 ; so b e- reits Senatsurteil vom 4. Februar 1987 IVa ZR 229/85, DNotZ 1987, 768), steht dies nicht im Widerspruch dazu, dass die Einräumung eines Bestimmun gsrechts gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB nach § 7 BeurkG unwirksam ist. Auf den der Entscheidung des Senats vom 18. Dezember 1996 zugrunde liegenden Sachverhalt war § 7 BeurkG b e- reits deshalb nicht anwendbar, weil die im Testament vorgesehene E r- nennung zum Testamentsvollstrecker sich unmittelbar lediglich darauf richtete, dass der Sozius des Notars nach dem Erbfall Testamentsvol l- strecker wird. Ein unmittelbarer rechtlicher Vorteil für de n Urkundsnotar liegt hierin nicht. Die dem Sozius des Urkundsnotars zuf ließende Verg ü- tung in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker ergibt sich ferner nicht unmittelbar als rechtlicher Vorteil aus dem Testament, sondern erst als gesetzliche Rechtsfolge aus der Amtsführung gemäß § 2221 BGB. Auf weitere wirtschaftliche F olgen, etwa eine Beteiligung des Urkundsn o- tars an der Vergütung des Testamentsvollstreckers durch die Verbindung in einer Sozietät, kommt es im Rahmen von § 7 BeurkG ohnehin nicht an. Demgegenüber wird dem Urkundsnotar durch das Bestimmungsrecht des § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB unmittelbar durch das Testament ein rechtlicher Vorteil eingeräumt. c ) Der Sinn und Zweck von § 7 BeurkG spricht ebenfalls dafür, dass die Vorschrift das dem Urkundsnotar eingeräumte Bestimmung s- recht des § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB erf asst. Der Notar soll nicht durch den Inhalt der von ihm beurkundeten letztwilligen Verfügungen Recht s- positionen erhalten, auf die er ansonsten keinen Anspruch hätte. Nach 11 - 8 - dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ist bei § 7 BeurkG "ein strenger Maßstab g eboten, um das Ansehen des Notarstandes zu wa h- ren und eine Übervorteilung Beteiligter zu verhindern" (BT - Drucks. V/3282 S. 3 , 29). Insbesondere gilt es zu verhindern, dass der Notar durch die Einräumung ihm ansonsten nicht zustehender rechtlicher Vorteile in der Urkunde in die Gefahr eines Konflikts zu seinen sonstigen Pflichten kommt, insbesondere zu den Prüfungs - und Belehrungspflic h- ten nach § 17 BeurkG. Die Gefahr eines Widerspruchs zwischen den Interessen des Er b- lassers sowie möglichen Eigeninteres sen des Notars ist in derartigen Fällen nicht von vornherein aus zu schließen. D er Urkundsnotar selbst kann ein eigenes Interesse an der Person des von ihm zu bestimmen den Testamentsvollstreckers haben, wenn im Rahmen der Testamentsvol l- streckung Tätigkeiten erforderlich sind, die ihrerseits einer notariellen Beurkundung bedürfen. So hat es der Erblasser hier in § 9 als Aufgabe des Testamentsvollstreckers bezeichnet, verschiedene Teilungsanor d- nungen durchzuführen, die sich im Wesentlichen auf seinen nicht une r- heblichen Grundbesitz beziehen. Hierzu sind notarielle Vollzugsgeschä f- te erforderlich. Einen derartigen möglichen Interessengegensatz wollte der Gesetzgeber durch § 7 BeurkG von Anfang an verhindern. Dar a n vermag auch der Umstand, dass der Notar in seiner Eigenschaft als Amtsperson tätig wird, nichts zu ändern. Schließlich wird die Rechtsposition des Erblassers nicht in einer mit den praktischen Bedürfnissen nicht mehr zu vereinbarenden Art und Weise beschnitten. Diese m bleibt es unbenommen , entweder selbst den Testamentsvollstrecker zu ernennen oder einen Dritten außer dem U r- kundsnotar mit der Bestimmung gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 1 BGB zu b e- 12 13 - 9 - trauen. Sollte dem Erblasser hierzu keine geeignete Person bekannt sein, so kann er wie das in § 9 des Testamen ts auch hilfsweise g e- schehen ist das Nachlassgericht als Bestimmungsberechtigten einse t- zen. d) Auf die entgegenstehende Entscheidung des Oberlandesg e- richts Neustadt vom 4. April 1951 (DNotZ 1951, 339) kann bereits de s- halb nicht abgestellt werden, we il der hier zur Beurteilung stehende § 7 BeurkG erst mit dem Beurkundungsgesetz zum 1. Januar 1970 in Kraft getreten ist. Sie befasst sich außerdem im Wesentlichen nur mit der Fr a- ge, ob für die Form der Erklärung gemäß § 2198 Abs. 1 Satz 2 BGB bei einem Be stimmungsrecht des Notars eine Erklärung in öffentlich begla u- bigter Form erforderlich ist oder nicht. Aus § 171 FGG a.F., der Vorgängervorschrift des § 7 BeurkG, kann für die Beurteilung ebenfalls nichts Abweichendes hergeleitet we r- den. Hiernach war v on der Beurkundung eines Rechtsgeschäfts derjen i- ge ausgeschlossen, zu dessen Gunsten in der Urkunde eine Verfügung getroffen wurde. Der Gesetzgeber des Beurkundungsgesetzes wollte den Begriff der Verfügung ausdrücklich vermeiden, weil darunter in der Regel nur solche Rechtsgeschäfte verstanden werden, durch die ein Recht übertragen, inhaltlich verändert oder aufgehoben wird (BT - Drucks. V/3282 S. 3 , 29). Vielmehr sollte durch die Fassung des § 7 BeurkG klargestellt werden, dass alle Rechtsgeschäfte in Betrac ht kommen, die ihrem Inhalt nach darauf gerichtet sind, einen rechtlichen Vorteil zu ve r- schaffen (aaO). Ein derartiger rechtlicher Vorteil liegt wie oben g e- zeigt in der Einräumung des Bestimmungsrechts eines Testamentsvol l- streckers zugunsten des Urkund snotars. Soweit die Rechtsbeschwerde darauf abstellt, nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts sei der 14 15 - 10 - Notar durch § 171 FGG a.F. nicht daran gehindert gewesen, zugleich e i- ne Vollmacht auf sich selbst zu beurkunden (vgl. RGZ 155, 172, 178 f.; 121, 30, 34 f.), kann offen bleiben, ob dies auch für den Anwendungsb e- reich des Beurkundungsgesetzes gilt (so etwa Winkler aaO Rn. 8 ). Die Einräumung eines Rechts des Notars zur Bestimmung der Person des Testamentsvollstreckers führt jedenfalls unmittelbar zu einem r echtlichen Vorteil des Notars durch Verbesserung seiner bisherigen Rechtsstellung und dient nicht lediglich der Umsetzung des bereits feststehenden Er b- lasserwillens durch den Notar als bevollmächtigter Vertreter. Mayen Wendt Felsch Harsdorf - Gebhardt D r. Karczewski Vorinstanzen: Notariat Aalen I - NachlG - , Entscheidung vom 21.12.2011 - I NG 247/10 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 29.03.2012 - 8 W 112/12 -
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