BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 146/07 vom 17. April 2008 in dem Notarbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 726, 797 Die Wirksamkeit einer durch einen Vertreter abgegebenen Unterwerfungserkl344-rung setzt nicht voraus, dass die Vollmacht notariell beurkundet ist. Die Klausel f374r eine Urkunde mit einer Unterwerfungserkl344rung darf aber nur erteilt werden, wenn die Vollmacht in 366ffentlicher oder 366ffentlich beglaubigter Urkunde nach-gewiesen wird. BGH, Beschl. v. 17. April 2008 - V ZB 146/07 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Landgerichts Berlin vom 15. Juni 2006 wird zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert f374r das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 270.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Beteiligten zu 4 bis 71 sind Gesellschafter der Beteiligten zu 2, eines geschlossenen Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft b374rgerli-chen Rechts, deren Gesellschaftszweck in der Errichtung und Vermietung von 5 Mehrfamilienh344usern mit 71 Wohnungen auf einem Grundst374ck in B. be-steht. Eigent374merin des Grundst374cks ist die Beteiligte zu 3, die das Grundst374ck im eigenen Namen f374r Rechnung der Beteiligte zu 2 h344lt. 1 Mit notariell beurkundeter Erkl344rung vom 28. Dezember 1993 (UR-Nr. 3599/1993 des Notars W. ) traten die von einer - in privatschriftlichen Zeich-nungsscheinen hierzu bevollm344chtigten - Dr. G. GmbH vertretenen Betei-ligten zu 4 bis 71 der Beteiligten zu 2 bei. Diese beauftragte zugleich die Betei-ligte zu 28 mit der Errichtung und Bewirtschaftung der H344user. Dieser Ge-sch344ftsbesorgungsvertrag enth344lt unter anderem die Vollmacht, die Gesamt- 2 - 3 - hand und die einzelnen Gesellschafter der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Verm366gen zu unterwerfen. Mit notariell beurkundeter Erkl344rung vom 30. Dezember 1993 (UR-Nr. 3623/1993 des Notars W. ) bewilligte die Beteiligte zu 3 der Rechtsvorg344ngerin der Beteiligten zu 1 eine Buchgrund-schuld 374ber 11.675.000 DM und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstre-ckung in den belasteten Grundbesitz. Der Beteiligte zu 52, die Beteiligte zu 28 und die von ihr vertretenen 374brigen Beteiligten 374bernahmen als Teilschuldner eine Mithaftung f374r unterschiedlich hohe, in der notariellen Erkl344rung n344her be-zeichnete Teilbetr344ge und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvoll-streckung in ihr gesamtes Verm366gen. Die Beteiligte zu 1 hat ihre Rechtsnach-folge nachgewiesen und bei dem Notar eine auf ihren Namen lautende voll-streckbare Ausfertigung der Urkunde vom 30. Dezember 1993 beantragt. Die-sen Antrag hat der amtierende Notar im Hinblick auf Zweifel an der Wirksamkeit der Vollstreckungsunterwerfung abgelehnt. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 hat das Landgericht, soweit es um die Mithaftung der Beteiligten zu 4 bis 71 geht, zur374ckgewiesen. Dagegen rich-tet sich die weitere Beschwerde der Beschwerdef374hrerin. Dieser m366chte das vorlegende Kammergericht stattgeben. Daran sieht es sich durch den Be-schluss des erkennenden Senats vom 21. September 2006 (V ZB 76/06, NJW-RR 2007, 358) gehindert. Es hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. 3 II. Die Vorlage ist nach 247 54 Abs. 2 BeurkG i.V.m. 247 28 Abs. 1 FGG zul344s-sig. 4 1. Die Entscheidung 374ber die weitere Beschwerde h344ngt nach Auffas-sung des vorlegenden Gerichts von der Frage ab, ob vollstreckbare Ausferti- 5 - 4 - gung einer notariellen Urkunde mit einer von einem Vertreter des Schuldners erkl344rten Vollstreckungsunterwerfung nur erteilt werden darf, wenn die Voll-macht durch 366ffentliche oder 366ffentlich beglaubte Urkunde nachgewiesen wird. Ob das zutrifft, ist zweifelhaft. Die Unterwerfung der Gesellschafter eines ge-schlossenen Immobilienfonds unter die sofortige Zwangsvollstreckung in ihr Privatverm366gen und die damit verbundene Schaffung eines Vollstreckungstitels im Sinne von 247 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stellt eine rechtsbesorgende T344tigkeit dar, die nach Art. 1 247 1 Abs. 1 RBerG einer Rechtsbesorgungserlaubnis bedarf (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2006, XI ZR 19/05, NJW 2007, 1813, 1816; Urt. v. 17. Oktober 2006, XI ZR 185/05, NJW-RR 2007, 1199, 1200; Urt. v. 26. Juni 2007, XI ZR 287/05, NJW-RR 2008, 66, 67). Ohne eine solche Erlaubnis konnte die Beteiligte zu 28 die Beteiligten zu 4 bis 51 und 53 bis 71 nicht wirksam vertre-ten. Es spricht auch viel daf374r, dass dies aus der Urkunde zweifelsfrei ersicht-lich und deshalb (dazu: BGH, Beschl. v. 16. Juli 2004, IXa ZB 326/03, NJW-RR 2004, 1718, 1719, Beschl. v. 4. Oktober 2005, VII ZB 54/05, NJW-RR 2006, 567, in casu jeweils verneint) zu ber374cksichtigen ist, weil eine 204Baubetreuungs-Eigenheimbau GmbH223 weder zur Rechtsbesorgung noch zur Rechtsanwalt-schaft zugelassen werden kann. 2. Diese Zweifel sind aber f374r die Zul344ssigkeit der Vorlage unerheblich. Der Bundesgerichtshof ist bei der Pr374fung der Zul344ssigkeit einer Vorlage nach 247 28 Abs. 2 FGG i.V.m. 247 54 BeurkG an die Auffassung des vorlegenden Ge-richts gebunden, es k366nne ohne Beantwortung der streitigen Rechtsfrage 374ber die sofortige weitere Beschwerde nicht entscheiden (Senat, BGHZ 99, 90, 92; Beschl. v. 22. Januar 2004, V ZB 51/03, NJW 2004, 937, 938, insoweit in BGHZ 157, 322 nicht abgedruckt; Beschl. v. 30. September 2004, V ZB 26/04 NJW 2004, 3339; BGH, Beschl. v. 10. Dezember 2007, II ZB 13/07, ZIP 2008, 620). 6 - 5 - 7 3. Das vorlegende Gericht m366chte die Vorlagefrage verneinen. Der Bun-desgerichtshof hat sie in dem zitierten Beschluss vom 21. September 2006 (V ZB 76/06, NJW-RR 2007, 358, 359) zwar nur als Vorfrage bejaht. Dabei ist er aber einer fr374heren Entscheidung des Bundesgerichtshofs gefolgt, in welcher dieser die Frage im Rahmen einer Klauselerinnerung nach 247 732 ZPO im glei-chen Sinne beantwortet hat (BGH, Beschl. v. 16. Juli 2004, IXa ZB 326/03, NJW-RR 2004, 1718, 1719). Diese Divergenz rechtfertigt die Vorfrage. III. Die zul344ssige weitere Beschwerde ist unbegr374ndet. 8 1. Im Klauselerteilungsverfahren zu einer Vollstreckungsunterwerfung nach 247 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO durch einen Vertreter ist nach allgemeiner Mei-nung in entsprechender Anwendung von 247 726 ZPO nicht nur die formell ord-nungsgem344337e Abgabe der Unterwerfungserkl344rung durch den Vertreter, son-dern auch dessen Vollmacht zu pr374fen (BGH, Beschl. v. 16. Juli 2004, IXa ZB 326/03, NJW-RR 2004, 1718, 1719; Senat, Beschl. v. 21. September 2006, V ZB 76/06, NJW-RR 2007, 358, 359; Beschl. v. 10. April 2008, V ZB 114/07 z. Ver366ff. best.; BayObLGZ 1964, 75, 77; LG Bonn Rpfleger 1990, 374; M374nch-Komm-ZPO/Wolfsteiner, 3. Aufl., 247 797 Rdn. 13; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., 247 797 Rdn. 4; Thomas/Putzo/H374337tege, ZPO, 28. Aufl., 247 797 Rdn. 1; Zimmermann, ZPO, 8. Aufl., 247 797 Rdn. 2; Wolfsteiner, Die vollstreckbare Ur-kunde, 2. Aufl., Rdn. 38.9; a. M. Stein/Jonas/M374nzberg, ZPO, 22. Aufl., 247 797 Rdn. 14; Z366ller/St366ber, ZPO, 26. Aufl., 247 794 Rdn. 31a). Der Bestand der Voll-macht ist zwar keine Tatsache, von der die Vollstreckung aus der Unterwer-fungserkl344rung nach ihrem Inhalt abh344ngt. Sie ist aber Grundlage f374r das Ent-stehen der Unterwerfungserkl344rung als Vollstreckungstitel. Denn diese setzt eine f374r den Vertretenen wirksame Prozesserkl344rung und diese wiederum eine wirksame Prozessvollmacht voraus. F374r solche Voraussetzungen des Titels 9 - 6 - kann nichts anderes gelten als f374r die Bedingungen, unter denen er vollstreckt werden kann. Daran 344ndert es nichts, dass eine Prozessvollmacht durch eine privatschriftliche Urkunde nachgewiesen werden kann (a. M. Stein/Jonas/M374nzberg, aaO, 247 797 Rdn. 14). Nach 247 80 Abs. 2 ZPO k366nnte das Gericht selbst im Erkenntnisverfahren auf Antrag des Gegners der Partei eine 366ffentliche Beglaubigung der Vollmacht aufgeben. Ein Nachweis durch 366ffentli-che oder 366ffentlich beglaubigte Urkunde ist in dem auf Einfachheit und Sicher-heit ausgerichteten Klauselerteilungsverfahren nach der Wertung des 247 726 ZPO typischerweise geboten. 2. Den nach 247 726 ZPO erforderlichen Nachweis der Vollmacht hat die Beteiligte zu 1 nicht erbracht. 10 a) In der Unterwerfungsurkunde hat die Gesch344ftsbesorgerin zwar we-gen ihrer Vollmacht auf eine andere Urkunde des Urkundsnotars verwiesen. Deren Bestandteil ist auch der Gesch344ftsbesorgungsvertrag, aus dem sich die Vollmacht der Beteiligten zu 28 ergibt, namens der Beteiligten 4 bis 71 im 334bri-gen Unterwerfungserkl344rungen abzugeben. Diese waren aber mit Ausnahme des Beteiligten zu 52 an der Errichtung dieser anderen Urkunde nicht pers366n-lich beteiligt. Sie wurden dabei vielmehr durch die Dr. G. GmbH vertreten. Deren Vollmacht ergab sich wiederum aus privatschriftlichen Zeichnungsschei-nen. Diese sind der anderen Urkunde zwar als Bestandteil beigef374gt. Das macht sie aber nicht ihrerseits zu 366ffentlichen oder 366ffentlich beglaubigten Ur-kunden und f374hrt dazu, dass die Vollmacht der Beteiligten zu 28 nicht l374ckenlos in der nach 247 726 ZPO gebotenen Form nachgewiesen ist. 11 b) Entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts kann auf diesen Nachweis nicht verzichtet werden. 12 - 7 - 13 aa) Richtig ist allerdings, dass die Wirksamkeit einer durch einen Vertre-ter abgegebenen Unterwerfungserkl344rung nicht davon abh344ngt, dass die Voll-macht notariell beurkundet ist. Es gen374gt vielmehr, dass sie privatschriftlich er-teilt wird. Das ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs daraus, dass die Unterwerfungserkl344rung eine Prozesshandlung ist und f374r die Unterwerfungsvollmacht als Prozessvollmacht nach 247 80 ZPO einfache Schrift-form gen374gt (BGH, Urt. v. 18. November 2003, XI ZR 332/02, NJW 2004, 844; ebenso Musielak/Lackmann, aaO, 247 794 Rdn. 36; vgl. auch BGHZ 154, 283, 287 f.). Nicht anders liegt es nach 247 167 Abs. 2 BGB, wenn man die Unterwer-fungsvollmacht den Regeln des materiellen Rechts 374ber die Stellvertretung un-terstellt (so Wolfsteiner, Die vollstreckbare Urkunde, 2. Aufl., Rdn. 12.43). Eine so errichtete Unterwerfungsurkunde f374hrt zwar zum Entstehen eines wirksamen Titels, der aber nicht ohne weiteres im Wege der Zwangsvollstreckung durch-setzbar ist. bb) Hierin liegt indessen entgegen der Ansicht des vorlegenden Gerichts kein Widerspruch. Der Unterschied findet seine Erkl344rung in der Ausgestaltung des Klauselerteilungs- und des Zwangsvollstreckungsverfahrens. Beide Verfah-ren sind formalisiert und verzichten im Interesse einer effizienten Vollstreckung weitgehend auf eine vorherige Anh366rung des Schuldners. Die Vollstreckungs-organe sind jedenfalls zu einer inhaltlichen 334berpr374fung des Titels nicht berufen und w344ren mit den Mitteln des Klauselerteilungs- oder Zwangsvollstreckungs-verfahrens dazu auch nicht in der Lage. Mit seinen inhaltlichen Einw344nden wird der Schuldner grunds344tzlich (zu Ausnahmen: BGHZ 161, 67, 71 f.) auf die Voll-streckungsgegenklage verwiesen. Ein so ausgestaltetes Verfahren setzt vor-aus, dass das Vorliegen der Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung ein-fach, aber dennoch auch hinreichend verl344sslich nachgewiesen und gepr374ft werden kann. Das ist nur mit Nachweisen durch 366ffentliche oder 366ffentlich be-glaubigte Urkunden zu erreichen. Der Urkundsnotar wird sich zwar die privat- 14 - 8 - schriftliche Vollmacht vorlegen lassen, kann sie aber letztlich nicht verantwort-lich pr374fen, weil er bei ihrer Errichtung nicht zugegen war. Diese Pr374fung k366n-nen die Beteiligten zwar zun344chst zur374ckstellen. Sie m374ssen sie aber vor Er366ff-nung der Vollstreckung durch die Erteilung der Klausel nachholen. Das hat die Beschwerdef374hrerin vers344umt. Der Notar hat ihr die Erteilung der Klausel schon aus diesem Grund mit Recht versagt. 3. Auf die Frage, ob die Klausel auch deshalb zu versagen war, weil die Unterwerfungsvollmacht nichtig und dies aus der Urkunde ersichtlich war, kommt es nicht an. 15 - 9 - IV. 16 Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht, 247247 2, 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO. Der Wert bestimmt sich gem344337 247247 30, 131 Abs. 2 KostO nach dem h344lftigen Vollstreckungsinteresse. Das sind 270.000 200. Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 15.06.2006 - 84 T 2/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 29.11.2007 - 9 W 83/06 -
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