BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 146/13 vom 22. Mai 2014 in dem Aufgebotsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1171 Für die Glaubhaftmachung, dass der Gläubiger im Sinne von § 1171 BGB u n- bekannt ist, kommt es bei einer Briefhypot hek darauf an, ob die möglichen E r- ben des letzten bekannten Gläubigers den Brief haben oder Auskunft über den Verbleib des Briefes und seines letzten Inhabers geben können, nicht aber d a- rauf, ob ihr Erbrecht nachgewiesen oder nachweisbar ist. BGH, Beschl uss vom 22. Mai 2014 - V ZB 146/13 - LG Berlin AG Charlottenburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22 . Mai 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann , de n Richter Dr. Lemke, die Richterin Prof. Dr. S chmidt - Räntsch und die Richt er Dr. Czub und Dr. Kazele beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde de s Antragstellers wird der Beschluss der Zivilkammer 36 des Landgerichts Berlin vom 3 . Sept ember 201 3 (36 T 3/07) aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdeg e- ri cht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechts beschwerdeverfahrens beträgt 1. 278,23 Gründe : I. De r Antragsteller möchte im Wege des Aufgebots durch Hinterlegung des Nominalbetrags des eingetragenen Grundpfandrechts nebst den eingetr a- genen Zinsen nach § 1171 BGB die Ausschließung des Gläubigers einer Briefhypothek über 2.500 Goldmark erreichen, die am 2. Dezember 1933 unter der heutigen laufenden Nummer 5 der Abteilung III des Grundbuchs eingetr a- gen wurde. Er trägt dazu vor, der für das Recht erte ilte Hypothekenbrief sei nicht auffindbar. Der eingetragene Gläubiger sei inzwischen verstorben. Die Möglichkeiten, die Erben seiner ebenfalls verstorbenen Erben festzustellen, seien erschöpft. 1 - 3 - Das Amtsgericht hat das Aufgebot abgelehnt. Die Beschwer de des A n- tragstellers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Aufgebotsantrag weiter. II. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, dass der Gläubiger des Rechts unbekannt sei. Er habe bei den bekannten Erbeserben nach dem Verbleib des Hypothekenbriefes nachfr a- gen und die Einrichtung von Nachlasspflegschaften für die unbekannten Erben der verstorbenen Erben des eingetragenen Gläubigers beantragen müssen . III. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht in allen Pun k- ten stand. Die nach § 11 RPflG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO, Art. 111 Abs. 1 FGG - RG zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt d es Beschwerdegerichts. Nach § 1171 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der unbekannte Gläubiger einer Hyp o- thek im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen we r- den, wenn der Eigentümer zur Befriedigung des Gläubigers oder zur Kündigung berechtigt ist und den Betrag der Forderung sowie unter den Voraussetzungen von Satz 2 der genannten Vorschrift auch die Zinsen für den Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt. a) Unbekannt ist der im Grundbuch eingetragene Gläubiger der Hyp o- th ek, wenn unklar ist, um wen es sich dabei handelt (BGH, Beschluss vom 3. März 2004 - IV ZB 38/03, NJW - RR 2004, 664, 665; OLG Hamm, NJOZ 2013, 1404, 1405; Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549), wenn er verstorben und nicht festzustellen ist, wer ihn beerbt hat (Senat, Beschlüsse vom 29. Januar 2009 2 3 4 5 6 - 4 - V ZB 140/08, NJW - RR 2009, 660 Rn. 1 4 und vom 14. November 2013 V ZB 204/12, NJW 2014, 693 Rn. 8), wenn er oder sein möglicher Erbe ihr Recht nicht nachweisen können (KG OLGZ 1970, 32 3, 326; jurisPK - BGB/Reischl, 6. Auf., § 1170 Rn. 8; NK - BGB/Krause, 3. Aufl., § 1170 Rn. 4) oder den Nachweis trotz Aufforderung ohne zureichenden Grund in angeme s- sener Zeit nicht erbringen (LG Düsseldorf, NJW - RR 1995, 1232; Bambe r- ger/Roth/Rohe, BGB, 3. Aufl., § 1170 Rn. 4; jurisPK/Reisc hl und NK - BGB/Krause jeweils aaO; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], § 1170 Rn. 6; offenbar aM MünchKomm - BGB/Eickmann, 6. Aufl., § 1170 Rn. 6). Bei einer Briefhypothek kommt es dagegen nicht entscheidend dar auf an, wer den Glä u- biger beerbt hat und ob des sen Erbrecht nachweisbar oder nachgewiesen ist. Eine solche Hypothek kann nämlich nach § § 1153, 1154 BGB auch ohne Ei n- tragung in das Grundbuch durch schriftliche Erklärung und Übergabe des Briefs wirksam rechtsgeschäftlich einem Dritten abgetreten werden u nd geht auf den Erben nach § 1922 Abs. 1 BGB nur über, wenn es an einer solchen Abtretung fehlt. Deshalb ist der Gläubiger einer solchen Hypothek unbekannt, wenn der für sie erteilte Brief unauffindbar und der Aufenthalt des letzten bekannten I n- habers unbe kannt ist (Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 V ZB 140/08, aaO Rn. 15). b) Die zuletzt genannten, hier maßgebliche n Voraussetzungen liegen nicht schon dann vor, wenn der Grundstückseigentümer selbst von dem Ve r- bleib des Briefs und dem Aufenthalt des letzten Inhabers keine Kenntnis hat. Denn die Vorschrift eröffnet die Möglichkeit eines Aufgebots nicht schon, wenn er schlechthin unbekannt ist (Keidel/Zimmermann, FamFG , 18. Aufl. , § 449 Rn. 2). Entschieden ist das bisher für einen Gläubiger unbekannten Aufenthalts, der nach Maßgabe von § 6 Abs. 1a und 3 GBBerG und von § 1 der Verordnung des Senats von Berlin vom 27. Februar 1995 (GVBl. 65) im Wege des A ufgebot s- 7 - 5 - verfahrens mit seine m Recht ausgeschlossen werden kann (Senat, Beschluss vom 4. Juni 2009 - V ZB 1/09, WM 2009, 1669 Rn. 17). Für den Verbleib des Grundpfandrechtsbriefs und den Aufenthalt seines letzten bekannten Inhabers gilt nichts anderes. c) Schlechthin unbekannt sind beide Umstände entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht erst, wenn objektiv ausgeschlossen werden kann, sie (jemals) in Erfahrung zu bringen. Entscheidend ist vielmehr, ob der Antra g- steller alle naheliegenden und mit zumutbarem Aufwand zu ersch ließenden E r- kenntnisquellen ausgeschöpft hat, um den Verbleib des Briefs und den Aufen t- halt seines letzten Inhabers zu klären, und dies glaub haft gemacht worden ist (§ 449 FamFG). Daran fehlt es hier. aa) Zu den auszuschöpfenden Quellen gehört eine Nach frage bei Pers o- nen, die etwas über den Hypothekenbrief wissen können. Das können die ta t- sächlichen Erben des Gläubigers, aber auch andere Personen wie etwa Ang e- stellte oder Bekannte des Gläubigers sein. Bei den möglichen Erben kommt es, wie ausgeführt, nic ht auf den Nachweis ihres Erbrechts, sondern allein darauf an , ob sie den (Erben - ) Besitz an dem Brief erlangt haben oder wissen, wo sich der Brief befindet oder befinden könnte oder wer ihn zuletzt hatte und wo sich diese Person aufhält. bb) Auskünfte zu dem Verbleib des Briefs von Personen, die mit zumu t- barem Aufwand nicht zu ermitteln sind, können nicht verlangt werden. Deshalb muss der Antragsteller für die unbekannten (Erbes - ) Erben des ursprünglichen Grundpfandgläubigers keine Nachlasspflegschaft m it dem Ziel erwirken, diese zu ermitteln. Eine Nachlasspflegschaft ist auch nicht deshalb erforderlich, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die (Erbes - ) Erben Berechtigte der Grundschuld sind. Andernfalls müsste, wenn der im Grundbuch eingetragene Inhaber des Grundpfandrechts verstorben ist, im Rahmen eines Aufgebotsve r- 8 9 10 - 6 - fahrens stets eine Nachlasspflegschaft für die unbekannten Erben angeordnet und - unter Umständen jahrelang - betrieben werden, bevor der Gläubiger als unbekannt im Sinne der §§ 1170, 1171 BGB angesehen werden könnte. Das widerspräche Sinn und Zweck des Aufgebotsverfahrens (vgl. auch Senat, B e- schluss vom 14. November 2013 V ZB 204/12, NJW 20 1 4, 693 Rn. 17 ff.). cc) Nach diesen Grundsätzen musste der Antragsteller nicht nachwe i- sen, wer die Erbeserben von W . K . sind. Allerdings hätte er die ihm b e- kannten möglichen Erbeserben, den Beteiligten zu 2 und dessen Mitprätende n- ten, nach dem Verbleib des Briefs und dem Aufenthalt des letzten bekannten Inhabers fragen müssen. Sie hab en plausibel dargelegt, dass und aus welchen Gründen sie für sich in Anspruch nehmen, Erben des Hypothekengläubigers zu sein. Diese Darlegung lässt als möglich erscheinen, dass sie den Brief haben oder etwas über den Verblieb des Hypothekenbriefs und seine n letzten Inhaber wissen. Ohne eine Nachfrage bei ihnen ist die Glaubhaftmachung des Antra g- stellers deshalb unabhängig von dem Nachweis ihres Erbrechts - nicht ausre i- chend. 2. Die Sache ist dennoch nicht entscheidungsreif. Die Beteiligten haben bisla ng wie das Beschwerdegericht selbst - nicht erkannt, dass es für die En t- scheidung nicht auf den Nachweis des Erbrechts des Beteiligten zu 2 und se i- ner Mitprätendenten ankommt, sondern auf den Verbleib des Briefs und den Aufenthalt seines letzten bekannte n Inhabers. Sie müssen Gelegenheit erha l- ten, sich mit diesem neuen Gesichtspunkt auseinanderzusetzen und dazu e r- gänzend vorzutragen. IV. Die Beschwerdeentscheidung ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Beschwerdegericht zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Dem 11 12 13 - 7 - Antragsteller wird Gelegenheit zu geben sein, den Beteiligten zu 2 und seine Mitprätendenten zu einer Mitteilung darüber aufzufordern, ob sie im Besitz des Hypothekenbriefs sind oder wissen, wer ihn besitzt oder zuletzt besaß. Sollte n sich dabei keine Erkenntnisse über den Verbleib des Briefs und denjenigen e r- geben, der ihn zuletzt hatte, dürfte der Gläubiger unbekannt und dies ausre i- chend glaubhaft gemacht sein. Der Aufgebotsantrag dürfte dann nicht mangels entsprechender Glaubhaftma chung zurückgewiesen werden. V. Bei der Festsetzung des Gegenstands werts ist der Senat davon ausg e- gangen, dass die Hypothek zunächst im Verhältnis 1:1 von Goldmark auf Reichsmark und anschließend im selben Verhältnis auf Deutsche Mark umg e- stellt worden ist. Das entspricht einem auf Euro umgerechneten Betrag von 1. 278,23 Stresemann Lemke Schmidt - Räntsch Czub Kazele Vorinstanzen: AG Charlottenburg, Entscheidung vom 08.08.2007 - 70 C 7/07 - LG Berlin, Entscheidung vom 03.09.2013 - 36 T 3/07 - 14
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