BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 15/11 vom 1 9 . Mai 2 011 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AufenthG § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Die gesetzliche Vermutung des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG kommt erst zum Tragen, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Betroffene auch ab diesem Zeitpunkt seine geänderte Anschrift nicht mitteilt. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - V ZB 15/11 - LG Nürnberg - Fürth AG Nürnberg - 2 - Der V . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat a m 1 9 . Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger , die Richterin Dr. Stresemann, den Ric h- ter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 18. Zivilkammer des Landgerichts Nürnberg - Fürth vom 27. Dezember 2010 und der Beschluss des Amtsg e- richts Nürnberg vom 16. Dezember 2010 die Betroffene in ihren Rec h ten verletzt habe n . Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden notwend igen Auslagen der Betroffenen werden dem Regierung s- bezirk Mittelfranken auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 Gründe: I. Die Betroffene, eine russische Staatsangehörige, reiste am 23. Januar 2010 in die Bundesrep ublik Deutschland ein und beantragte erfolglos die G e- währung von Asyl. Das zuständige Bundesamt forderte sie mit seit 15. November 2010 bestandskräftigem Ablehnungsbescheid vom 15. Juni 2010 unter Androhung der Abschiebung in die russische Föderation zur A usre i se auf. In der Folgezeit reiste die Betroffene in die Schweiz aus. Aufgrund eines Wi e- derau f nahmeersuchens des schweizerischen Bundesamtes für Migration wurde 1 - 3 - sie am 15. Dezember 2010 nach Deutschland rücküberstellt und auf der Grun d- lage einer einstwei ligen Sicherungshaftanordnung des Amtsgerichts festg e- nommen. Am 16. Dezember 2010 hat das Amtsgericht auf Antrag der Beteili g- ten zu 2 die Haft zur Sicherung der A b schiebung bis längstens 15. März 2010 angeordnet. Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das L andgericht mit B e- schluss vom 27. Dezember 2010 zurückgewi e sen. Die Beschwerdeentscheidung ist der Betroffenen am 10. Januar 2011 zugestellt worden. Hiergegen hat sie mit Schreiben vom 27. Januar 2011 B e- schwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt. Am 1. Febr uar 2011 wurde die B e- troffene nach Russland abgeschoben. Am 1. März 2011 hat s ie Rechtsb e- schwerde durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Recht s anwalt eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Ve r- säumung der Rechtsbesch werde - und Rechtsbeschwerdebegründungsfrist b e- antragt. Mit ihrer Rechtsbeschwerde will s ie die Feststellung erre i chen, dass die Haftanordnung vom 1 6 . Dezember 2010 und die Beschwerd e entscheidung sie in ihren Rec h ten verletzt habe n . II. Das Beschwerdeger icht meint, die Voraussetzungen des Haftgrundes nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG seien erfüllt. Die Betroffene habe am 8. Juli 2010 ihren Aufenthaltsort gewechselt und sei seitdem für die Auslände r- behörde nicht mehr greifbar gewesen. Die ihr gesetzte Ausreise frist sei am 15. Dezember 2010 abgelaufen. Wie das Untertauchen der Betroffenen, ihre Au s reise in die Schweiz und ihre Einlassung vor dem Amtsgericht, sie wolle keinesfalls in ihr Heimatland zurückkehren, b e legten, sei davon auszugehen, dass sie s ich auch zukünftig der Abschiebung entzi e hen werde. 2 3 - 4 - III. Das Rechtsmittel hat Erfolg. 1. D er nach Erledigung der Hauptsache gestellte Feststellungsantrag ist statthaft (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151 Rn. 9) u nd auch im Übrigen zulässig; insbesondere wahrt die am 1. März 2011 formwirksam eingelegte Rechtsbeschwerde die einmonatige B e- schwerdefrist des § 71 Abs. 1 FamFG. Die am 10. Januar 2011 bewirkte Zuste l- lung der Beschwerdeentscheidung an die Betroffene setzt e den Lauf der Rechtsbeschwe r defrist nicht in Gang. a) Die Wirksamkeit der Zustellung der Beschwerdeentscheidung beurteilt sich hier nach den §§ 41 Abs. 1 Satz 2, 15 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. FamFG i.V.m. § 172 ZPO. Nach § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO hat in einem anhängigen Verfahren die Zustellung ausschließlich an den für diese Instanz bestellten Verfahrensb e- vol l mächtigten zu erfolgen. Diese Vorschrift ist für den Anwendungsbereich des § 15 FamFG jedenfalls dann anwendbar, wenn der Beteiligte einem Rechtsa n- walt e ine unbeschränkte Ve r fahrensvollmacht erteilt und dieser dem Gericht seine Bestellung angezeigt hatte ( vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 202/09, Rn. 8, juris; Sternal in Keidel, FamFG, 16. Auflage, § 15 Rn. 24; Bumiller/Harders, FamFG, Freiwi llige Gerichtsbarkeit, 9. Au f lage, § 15 Rn. 7). Ein Verstoß gegen § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO führt zur Unwirksamkeit der Zuste l- lung , und die Rechtsmittelfrist beginnt nicht zu laufen (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1980 - I ZR 51/80, NJW 1981, 1673, 1674). Jedoc h setzt die Pflicht des Gerichts, Zustellungen an den Verfahrensbevollmächtigten zu ric h- ten, erst ein mit der Kenntnis des Gerichts von de ssen Bestellung. Diese Kenntnis muss dem Gericht bis spätestens zu Beginn der Zustellung vermittelt worden sein. Maßge bend ist danach, ob die Geschäftsstelle in dem Zei t punkt, in dem sie die gerichtliche Entscheidung zur Post gibt oder dem Gericht s- 4 5 6 - 5 - wachtmeister aushändigt, Kenntnis von der Bestellung des Prozessbevollmäc h- tigten hat bzw. haben müsste (BGH, a aO). b) Hier g ing am 3. Januar 2011 beim Landgericht ein Schriftsatz einer Rechtsanwältin vom 29. Dezember 201 0 ein, mit dem diese unter Vorlage einer Vollmacht der Betroffenen Beschwerde gegen die Anordnung der Abschi e- bungshaft einlegte. Der Schriftsatz lag am 4. Janua r 2011 der zuständigen Ric h terin des Landgerichts vor. Am 5. Januar 2011 gab die Geschäftsstelle die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts vom 27. Dezember 2010 zur Post . Die Zustellung hätte daher an die Verfahrensb e vollmächtigte der Betroffenen erfolge n müssen. c) Die mangelhafte Zustellung ist nicht nach § 15 Abs. 2 Satz 1 1. Alt. FamFG i.V.m. § 189 ZPO geheilt worden . Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Betroffenen die Beschwe r- deen t scheidung zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; insbesondere lässt sich der gerichtlichen Mitteilung vom 24. Januar 2011 an die Verfahren s- bevollmächtigte, über die Beschwerde sei bereits entschieden, nicht entne h- men, dass ihr zugleich die Beschwerdeentscheidung zur Ken ntnisnahme übe r- sandt wurde. 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. a) D as Amtsgericht und das Beschwerdegericht haben zu Unrecht das Vorliegen des Haftgrundes nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG b e jaht. aa) Nach dieser Vorschrift ist ein A usländer zur Sicherung der Abschi e- bung in Haft zu nehmen, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Auslä n- der seinen Aufenthaltsort gewechsel t hat, ohne der Ausländerb e hörde eine A n- schrift anzugeben, unter der er errei ch bar ist. Der nicht angezeigt e Au fenthalt s- wechsel begründet in diesem Fall die Vermut u ng, dass die Abschiebung ohne 7 8 9 10 11 - 6 - die Inhaftnahme ers c hwert oder vereitelt wird (Senat, Beschluss vom 19. Mai 2011 - V ZB 36/11). Diese Voraussetzungen l a gen hier nicht vor. Nach den Feststellungen des Besch werdegerichts lief die Ausreisefrist der Betroffenen am 15. Dezember 2010 ab. Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Betroffene au f- grund einer vorläufigen Inhaftierung nach ihrer Rücküberstellung aus der Schweiz bereits in öffentlichem Gewahrsam. Damit war si e für die Auslände r- behörde erreichbar, so dass eine Pflicht der Betroffenen zur Anzeige ihres Au f- enthalts nicht b e stand. Soweit das Amtsgericht und das Beschwerdegericht daran anknüpfen, dass die Betroffene vor Ablauf der Ausreisefrist ihren Aufenthalts wechsel nicht angezeigt habe, vermag dies den Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG nicht zu begründen. Maßgeblich für die Vermutung, dass die A b- schiebung ohne die Inhaftnahme erschwert oder vereitelt wird, ist der Umstand, dass der Betroffene n ach Ablauf der Ausreisefrist für die Durchführung der A b- schi e bung nicht zur Verfügung steht, weil er die Ausländerbehörde nicht über seinen Aufenthaltsort u n terrichtet hat (vgl. OLG München, OLGR 2007, 144, 145, juris Rn. 12; OLG Hamm, OLGR 2002, 332, juri s Rn. 14). Wird dem B e- troffenen eine Frist zur Ausreise gewährt, muss er vor Ablauf der Frist mit A b- schi e bungsmaßnahmen nicht rechnen. Daher begründet eine vor Ablauf der Ausreisefrist unterlassene Mitteilung eines Aufenthaltswechsels nicht die Ve r- mutung d es § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, der Betroffene werde für eine Abschi e bung nicht zur Verfügung stehen. Die gesetzliche Vermutung des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG kommt vielmehr erst dann zum Tragen, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und der B etroffene nun se i ne geänderte Anschrift nicht mitteilt; denn ab diesem Zeitpunkt muss er sich auf Abschiebungsma ß- nahmen einstellen und seine Erreichbarkeit für eine Abschiebung gewährlei s- ten. Geschieht dies nicht, ist allein aufgrund der Nichtanzeige seine s Aufen t- halts die Vermutung gerechtfertigt, dass er sich dem Zugriff der Ausländerb e- hörde entziehen will. 12 - 7 - bb) Im Übrigen lässt sich weder den Feststellungen des Amtsgerichts und des Beschwerdegerichts noch den von der Behörde eingereichten Unterl a- gen en tnehmen, dass die Ausländerbehörde die Betroffene über die Folgen e i- ner unterlassenen Mitteilung über den Aufenthalt hingewiesen hat. Angesichts der in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Aufent h G normierten einschneidenden Folgen einer unterlassenen Anzeige des Wohn ortwechsels muss die Ausländerb e hörde in der Regel auf die Anzeigepflicht nach § 50 Abs. 5 AufenthG und die mit e i- nem Unterlassen der Anzeige des Aufenthaltswechsels verbundenen Folgen hinwe i sen (Senat, Beschluss vom 19. Mai 2011 - V ZB 36/11 , vgl. auch OL G Celle, InfAuslR 2004, 118 ; Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 61. Aktual. D e- zember 2008, § 62 AufenthG Rn. 44). b) Die Feststellungen tragen auch nicht eine Haftanordnung nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG. Nach dieser Vorschri f t ist ein vollzi ehbar ausreisepflichtiger Ausländer zur Sicherung der Abschiebung in Haft zu nehmen, wenn der begründete Ve r- dacht besteht, dass er sich der Abschiebung entziehen will. Dies setzt konkrete U m stände, insbesondere Äußerungen oder Verhaltensweisen des Auslände rs vo r aus, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten oder es nahe legen, dass der Ausländer beabsichtigt, unterzutauchen oder die Abschi e- bung in einer Weise zu behindern, die nicht durch einfachen, keine Freiheit s- entzi e hung bildenden Zwang überwunden werd e n kann (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, Rn. 15, juris). Aus der Ausreise der Betroffenen in die Schweiz lässt sich nicht ohne Weiteres die Schlussfolgerung ziehen, dass sie sich einer Abschiebung entziehen wollte. Zwar hat die Betroffene, die au f- grund des Abkommens zw i schen der Regierung der Bundesrepublik Deutsc h- land und dem Schweizerischen Bundesrat über die Rückübernahme von Pe r- sonen mit unbefugtem Aufenthalt (BGBl. 1996 II S. 945) wieder in das Bunde s- gebiet rücküberstel lt wurde, rückschauend betrachtet ihre Ausreisepflicht nicht 13 14 15 - 8 - erfüllt (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, Stand 62. Aktual. Februar 2009, § 57 AufenthG Rn. 16). Dies allein rechtfertigt jedoch nicht die Annahme einer En t- ziehu n gsab s icht. Weitere Umstände, die den Schluss rechtfertigen, die B e- troffene sei al l ein mit dem Ziel des Untertauchens in die Schweiz ausgereist und n i cht, um ihrer Ausreisepflicht nachzukommen, haben weder das Amt s gericht noch das Beschwerdegericht festgestellt. I V . 1. Die Sache ist z ur Entscheidung reif, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG. Zwar ist nicht auszuschließen, dass die fehlenden Feststellungen noch getroffen we r- den können. Solche Ergebnisse könnten allerdings nur dann zum Nachteil der Betroffenen verwertet werden, wenn sie hierzu pers önlich angehört würde. Dies ist aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Abschiebung nicht mehr mö g lich. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, den Regierungsbezirk Mitte l- franken, dem die beteiligte Behörde angehört (§ 430 FamFG) , zur Erstattung 16 17 - 9 - der notwendigen außerge r i c htlichen A uslagen der Betroffenen zu verpflichten (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212 f. Rn. 19). Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Nürnberg, Entscheidung vom 16.12.2010 - 68 XIV 85/10 B - LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 27.12.2010 - 18 T 10247/10 -
Full & Egal Universal Law Academy