ECLI:DE:BGH:2018:130918BVZB151.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 151/17 vom 13. September 2018 in de r Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. September 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Weinland und die Richte r Dr. Kazele, Dr. Göbel und Dr. Hamdorf beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 29 - vom 22. Juni 2017 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Haftanordnung des Amtsgerichts Ham burg vom 6. Dezember 2016 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden in allen I nstanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen I nstanzen werden der Freien und Ha nsestadt Hamburg auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 - 3 - Gründe: I. Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, reiste vermutlich im Dezember 2011 in das Bundesgebiet ein. Das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge lehnte seinen A sylantrag ab und ordnete die Abschiebung des B e- troffenen nach Afghanistan an. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2012 forderte die beteiligte Behörde den Betroffenen auf, bis zum 17. April 2013 einen gült i- gen Pass oder Passersatz seines Heimatstaates zu beschaf fen. Diese Auffo r- derung wiederholte sie am 25. Juli 2016 unter Fristsetzung bis zum 5. Septe m- ber 2016. Am 6. September 2016 legte der Betroffene einen von der afghan i- schen Botschaft in Berlin am 18. April 2013 ausgestellten Pass vor. Auf Antrag der bet eiligten Behörde hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 6. Dezember 2016 Sicherungshaft gegen den Betroffenen bis längstens 15. Dezember 2016 angeordnet. Die nach der Abschiebung des Betroffenen nach Afghanistan am 14. Dezember 2016 auf Feststellung der Rec htswidrigkeit der Haftanordnung gerichtete Beschwerde hat das Landgericht zurückgewi e- sen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betroffene seinen Feststellungsa n- trag weiter. II. Das Beschwerdegericht meint, die Voraussetzungen für die Anordnung der Ab schiebungshaft hätten vorgelegen, insbesondere sei der Haftgrund der Fluchtgefahr nach § 6 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 AufenthG gegeben. Der Betroffene habe zum einen den Tatbestand des § 2 Abs. 14 Nr. 3 AufenthG verwirklicht, 1 2 3 - 4 - indem er trotz Fristsetzung der Behö rde seinen zwischenzeitlich beschafften Pass nicht vorgelegt habe; es sei davon auszugehen, dass er hierdurch seine Abschiebung habe unmöglich machen oder jedenfalls erschweren wollen. Z u- dem sei der Tatbestand des § 2 Abs. 14 Nr. 5 AufenthG gegeben. Der Be troff e- ne habe bei seiner Anhörung durch die Ausländerbehörde geäußert, er habe niemanden in Afghanistan, seine gesamte Familie lebe im Iran. Hiermit habe er deutlich gemacht, eine Abschiebung nach Afghanistan nicht hinnehmen zu wo l- len. III. Die gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG statthafte und auch im Übrigen (§ 71 FamFG) zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Auf der Grundlage der Feststellungen des Beschwerdegerichts kann das Vorliegen des Haft grundes nach § 6 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 i.V.m. § 2 Abs. 14 Nr. 3 und 5 AufenthG nicht angenommen werden. a) aa) Nach § 2 Abs. 14 Nr. 3 AufenthG kann ein Anhaltspunkt für die Fluchtgefahr vorliegen, wenn der Ausländer gesetzliche Mitwirkungshandlungen zur Feststellung der Identität verweigert oder unterlassen hat und aus den U m- ständen des Einzelfalls geschlossen werden kann, dass er einer Abschiebung aktiv entgegenwirken will. Unter den gesetzlichen Mitwirkungshandlungen im Sinne dieser Vorschrift sind jed enfalls solche zu verstehen, die zur Vorbereitung . Ausländer nicht nur passiv die weitere Entwicklung abwarten, sondern die A b- 4 5 6 - 5 - schiebung gezielt verhindern will . D ementsprechend ist eine Entziehungsa b- sicht nicht schon bei jeder unterlassenen Mitwirkung bei der Passersatzb e- schaffung anzunehmen . Ein entsprechender Rückschluss ist vielmehr nur z u- lässig, wenn das genann te Verhalten einem aktiven Entgegenwirken gleic h- kommt ( vgl. BT - Drucks. 18/4097 S. 33; Bergmann/Dienelt/Winkelmann, Au s- länderrecht, 12. Aufl., AufenthG § 62 Rn. 90; NK - AuslR/Stefan Keßler, 2. Aufl., AufenthG § 2 Rn. 39; kritisch zu diesem Tatbestand Beichel - Benedetti in Huber, AufenthG, 2. Aufl. , § 2 Rn. 34). bb) Das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist von dem Beschwerdeg e- richt nicht festgestellt worden . Es fehlt bereits an Feststellungen dazu, dass die Aufforderungen an den Betroffenen, sich innerhalb der jeweils gesetzten Fristen einen Pass oder Passersatz seines Heimatstaates zu beschaffen, der Vorbere i- tung der Abschiebung des Betroffenen dienten und nicht lediglich der Durchse t- zung der Passpflicht nach § 3 Abs. 1 AufenthG. Zudem tragen die Feststellu n- gen nicht die Annahme, der Betroffene habe die Mitwirkungshandlung verwe i- gert oder unterlassen. Der Aufforderung, sich einen Pass zu beschaffen, ist er nach den Ausführungen des Beschwerdegerichts nachgekommen. Es sind ke i- ne Feststellungen dazu getroffen, dass der Betroffene aufgefordert war, der Behörde den von ihm beschafften Pass vorzulegen. Schließlich rechtfertigt der Umstand, dass der Betroffene der Behörde den bereits 2013 ausgestellten Pass erst am 6. September 2016 vorgelegt hat, nicht die Annahme , dass er seine Abschiebung gezielt habe verhindern wolle n . Die verzögerte Vorlage des Passes könnte allenfalls eine Unterlassung im Zeitraum bis zum 6. September 2016 begründen, lässt aber nicht den Schluss zu , dass der Betroffene auch nach diesem Zeitpun kt seine Abschiebung gezielt verhindern wollte, was für die erst am 6. Dezember 2016 angeordnete Haft indes erforderlich gewesen wäre. 7 - 6 - b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ließ sich die A n- nahme der Fluchtgefahr auch nicht auf § 2 Abs. 14 Nr. 5 AufenthG stützen. aa) Nach dieser Vorschrift kann die ausdrückliche Erklärung des Auslä n- ders, dass er sich der Abschiebung entziehen will, ein Anhaltspunkt für eine Fluchtgefahr sein. Eine solche Erklärung liegt vor, wenn der Ausländer klar zum A usdruck bringt, dass er nicht freiwillig in den in der Abschiebungsandrohung genannten Zielstaat reisen und sich vor allem auch nicht für eine behördliche Durchsetzung seiner Rückführung zur Verfügung halten würde (Senat, B e- schluss vom 23. Januar 2018 - V ZB 53/17, FGP r ax 2018, 135 Rn. 10). Die ta t- richterliche Schlussfolgerung auf die Entziehungsabsicht unterliegt einer Rechtskontrolle nur dahin, ob die verfahrensfehlerfrei festgestellten Tatsachen eine solche Folgerung als möglich erscheinen lassen; mit de r Rechtsbeschwe r- de kann nicht geltend gemacht werden, dass die Folgerungen des Tatrichters nicht zwingend seien oder dass eine andere Schlussfolgerung ebenso naheliegt (Senat, Beschluss vom 23. Januar 2018 - V ZB 53/17, aaO Rn. 11). bb) Auch unter Ber ücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsma ß- stabes ist die Schlussfolgerung des Beschwerdegerichts, der Betroffene habe ausdrücklich erklärt, sich der Abschiebung entziehen zu wollen, zu beansta n- den. Seine Erklärung, er habe niemanden in Afghanistan, s eine gesamte Fam i- lie lebe im Iran, besagt nur, dass der Betroffene eine Präferenz für den Iran als Aufenthaltsort hat. Hieraus lässt sich möglicherweise noch schließen, dass er nicht freiwillig nach Afghanistan ausreisen würde. Ohne weitere Nachfrage lässt sich aus der Äußerung aber nicht mit der für einen Haftgrund erforderlichen S i- cherheit der Schluss ziehen, dass er sich einer zwangsweisen Abschiebung nach Afghanistan entziehen würde. Dass die Äußerung auf die Frage erfolgte, ob er sich einer Abschiebung stellen würde - hierauf stellt das Beschwerdeg e- 8 9 10 - 7 - richt maßgeblich ab - , reicht für einen solchen Schluss nicht aus. Hinzu kommt , dass der Betroffene freiwillig bei der Ausländerbehörde erschienen ist und dort seinen Pass vorgelegt hat. Es bestehen daher auc h keine Gesamtumstände, in deren Kontext die Aussage des Betroffenen im Sinne einer ausdrücklichen E r- klärung, sich der Abschiebung entziehen zu wollen, zu verstehen sein könnte. 2. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 74 Abs. 6 Satz 1 Fam FG). Aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Abschiebung des Betroffenen können die erforderlichen Feststellungen nicht mehr getroffen werden, da hie r- für auch seine persönliche Anhörung zu dem Ergebnis der weiteren Sachaufkl ä- rung erforderlich wäre (vgl. Senat, Beschluss vom 17. März 2016 - V ZB 39/15, juris Rn. 10 mwN; Beschluss vom 20. April 2018 - V ZB 226/17, juris Rn. 14). 3. Von einer weiteren Begründung wird abgesehen (§ 74 Abs. 7 FamFG). Stresemann Weinland Kazele Göbel Hamdorf Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 06.12.2016 - 219g XIV 107/16 - LG H amburg, Entscheidung vom 22.06.2017 - 329 T 3/17 - 11 12
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