BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 15/12 vom 5. Dezember 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO §§ 101, 485 Eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren über die Kosten eines im selbständ i- gen Beweisverfahren beigetretenen Streithelfers setzt dessen Beitritt im Haup t- sacheverfahren nicht voraus. BGH, Beschluss vom 5. Dezember 2013 - VII ZB 15/12 - OLG Nürnberg LG Nürnberg - Fürth - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Dezember 2013 durch den Richter Dr. Eic k, die Richterin Safari Chabestari und d ie Richter Kosziol, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Streithelferin wird der Beschluss des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 14. Februar 2012 insoweit au fgehoben, als ihr Antrag auf Ergä n- zung des Beschlusses des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 11. Juli 2011 zurückgewiesen worden ist. Der Beschluss des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nür n- berg vom 11. Juli 2011 wird dahingehend er gänzt, dass die Kläg e- rin auch die durch die Nebenintervention der Rechtsbeschwerd e- führerin in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landg e- richt N . - OH /09 - verursachten Kosten zu tragen hat. Die Klägerin hat die Kosten des Rech tsbeschwerdeverfahrens zu tragen. - 3 - Gründe: I. Die Klägerin und die Beklagte sind Parteien eines selbständigen Bewei s- verfahrens gewesen. Die Rechtsbeschwerdeführerin ist in diesem Verfahren der Beklagten als Streithelferin beigetreten. In dem sich anschließende n Klageverfahren, an dem sich die Rechtsb e- schwerdeführerin nicht beteiligt hat, hat das Landgericht gegen die Beklagte ein Anerkenntnisurteil erlassen und ihr die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auferlegt. Eine Entscheidung über die K osten der Rechtsb e- schwerdeführerin enthält das Urteil nicht. Auf die sofortige Beschwerde der B e- klagten hat das Oberlandesgericht mit Beschluss vom 11. Juli 2011 die Koste n- entscheidung abgeändert und der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits nach § 93 ZPO auferlegt. Zustellungen an die Rechtsbeschwerdeführerin sind nicht erfolgt. Den Antrag der Rechtsbeschwerdeführerin vom 4. August 2011, das A n- erkenntnisurteil des La ndgerichts nach § 321 Abs. 1 ZPO im Kostenausspruch dahingehend zu ergänzen, dass die Klä gerin auch die Kosten der Rechtsb e- schwerdeführerin zu tragen hat, hat das Landgericht durch Urteil abgewiesen. Gegen das abweisende Urteil hat die Rechtsbeschwerdeführerin sofort i- ge Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde mit der Begründung zurückgewiesen, das Landgericht habe eine Kostenen t- scheidung zugunsten der Rechtsbeschwerdeführerin schon deshalb nicht tre f- fen können, da es die Kosten der Beklagten, mithin der Hauptpartei, auferlegt habe. 1 2 3 4 - 4 - Zugleich hat das Oberland esgericht den Antrag der Rechtsbeschwerd e- führerin vom 4. August 2011 als Antrag auf Ergänzung des Beschlusses des Oberlandesgerichts vom 11. Juli 2011 ausgelegt und mit dem angefochtenen Beschluss als unbegründet zurückgewiesen. Mit der insoweit zugelassen en Rechtsbeschwerde verfolgt die Rechtsbeschwerdeführerin ihr Begehren weiter. II. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. Das Oberlandesgericht verneint einen prozessualen Kostenersta t- tungsanspruch zugunsten des Streithelfers, der lediglich im selbstä ndigen B e- weisverfahren, nicht jedoch im Hauptsacheverfahren der (teilweise) obsiege n- den Partei beigetreten ist, mit der Begründung, für eine Entscheidung über die Kosten nicht beteiligter Dritter fehle eine Rechtsgrundlage. Es sei kein Grund ersichtlich, d en im Hauptsacheverfahren nicht beigetretenen Streithelfer des Beweisverfahrens anders zu behandeln als eine von mehreren Parteien eines selbständigen Beweisverfahrens, die später nicht Partei des Hauptsacheverfa h- rens werde. Über deren außergerichtliche Ko sten werde im Hauptsacheverfa h- ren eine Entscheidung nicht getroffen. Aus der entsprechenden Anwendung der Vorschriften über die Nebenintervention ergebe sich kein Automatismus dahi n- gehend, dass ein im Beweisverfahren Beigetretener auch im Hauptsacheve r- fahr en ohne Weiteres Streithelfer werde. Die entsprechende Anwen dung des § 66 ZPO stehe dem vielmehr entgegen, da der Dritte danach für einen Beitritt im Hauptsacheverfahren ein rechtliches Interesse an dessen Ausgang haben müsse. Häufig habe er jedoch ledigli ch ein rechtliches Interesse am Ausgang des selbständigen Beweisverfahrens, nicht hingegen (mehr) am Ausgang des Hauptsacheverfahrens. Eine amtswegige Beteiligung des Dritten am Haup t- 5 6 7 - 5 - sacheverfahren sei zudem nicht immer interessengerecht. Schließlich entsp r e- che ein solcher Automatismus auch nicht der Intention des Gesetzgebers bei der Neugestaltung des selbständigen Beweisverfahrens durch das Rechtspfl e- gevereinfachungsgesetz, zur Entlastung der Gerichte durch Verfahrensverei n- fachung beizutragen. Die Berücks ichtigung sämtlicher an einem selbständigen Beweisverfahren beteiligter Streithelfer im späteren Hauptsacheverfahren ve r- ursache - insbesondere in Bausachen - einen erheblichen Verwaltungsaufwand. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kostenbeschluss des Beschwerdegerichts ist gemäß § 321 Abs. 1 ZPO um eine Kostenentscheidung zugunsten der Rechtsbeschwerdeführerin zu ergänzen. a) Der Antrag nach § 321 ZPO ist zulässig. aa) Der Streithelfer, hinsichtlich dessen Kosten eine Entsch eidung unte r- blieben ist, ist befugt - wovon das Oberl andesgericht zutreffend ausgeht - , einen Antrag auf Entscheidungsergänzung analog § 321 Abs. 1 ZPO zu stellen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 5. März 2013 - II ZR 297/11, BeckRS 2013, 05591; vom 26. August 200 9 - II ZR 157/08, BeckRS 2009, 26359; Urteil vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 422/99, NJW - RR 2005, 295; OLG Hamm, BeckRS 2011, 05411). Dieser war hier auf Ergänzung des landgerichtlichen Anerkenntnisurteils in der Fassung des Beschlusses des Oberlandesgerichts vom 11. Juli 2011, mit dem erstmals eine Kostenentscheidung zugunsten der Beklagten getroffen worden ist, zu richten. bb) Richtig ist ferner, dass die Frist des § 321 Abs. 2 ZPO gewahrt ist. Der Lauf der Antragsfrist hat noch nicht begonnen. Erforderli ch ist hierfür eine Zustellung des Kostenbeschlusses an die Rechtsbeschwerdeführerin. Die Z u- 8 9 10 11 12 - 6 - stellung an die Hauptpartei vermag den Lauf der Antragsfrist nicht in Gang zu setzen. Der Streithelfer, der eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten he r- beiführen w ill, verfolgt ausschließlich sein eigenes Interesse, nicht zugleich auch das der Hauptpartei, weshalb er insoweit nicht von der Zustellung an die Hauptpartei abhängig ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - IX ZR 110/09, BeckRS 2011, 05638; Urteil vom 7. November 1974 - VII ZR 30/72 und 132/72, NJW 1975, 218). Deshalb ist es dem Streithelfer möglich, auf eine Ergänzung der Entscheidung hinzuwirken, solange er von dem Ergebnis der seine Kosten nicht berücksichtigenden Entscheidung keine Kenntnis hat . Zuverlässige Kenntnis kann ihm regelmäßig nur die Zustellung der Kostenen t- scheidung verschaffen (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 422/99, NJW - RR 2005, 295). b) Der Antrag nach § 321 ZPO ist auch begründet. Der Kostenbeschluss des Oberlandesger ichts berücksichtigt entgegen § 101 ZPO nicht die Kosten der Rechtsbeschwerdeführerin aus dem selbständigen Beweisverfahren. aa) Über die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens ist grun d- sät z lich in dem sich anschließenden Hauptsacheverfahren zu ent scheiden. Da das Beweis - und das Hauptsacheverfahren kostenrechtlich eine Einheit bilden, umfassen die Kosten des Rechtsstreits stets auch die Kosten eines vorausg e- gangenen selbständigen Beweisverfahrens, wenn zumindest ein Teil der Strei t- gegenstände und d ie Parteien identisch sind (BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, BGHZ 182, 150 Rn. 12 m.w.N.; vom 10. Januar 2007 - XII ZB 231/05, BauR 2007, 747, 748 = NZBau 2007, 248; vom 9. Februar 2006 - VII ZB 59/05, BauR 2006, 865, 866 = NZBau 2006, 374 ; vom 21. Oktober 2004 - V ZB 28/04, BauR 2005, 429 = NZBau 2005, 43 ). 13 14 - 7 - bb) Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur für die Kosten der Hauptparteien, sondern auch für die Kosten des im Haup t- sacheverfahren beigetretenen Streith elfers aus einem vorangegangenen sel b- ständigen Beweisverfahren, in dem eine Streitverkündung zulässig ist und die §§ 66 ff. ZPO sowie § 101 ZPO entsprechende Anwendung finden (BGH, B e- schluss vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, aaO, Rn. 11, 12). cc) Offen gelassen hat der Bundesgerichtshof die Frage, ob § 101 Abs. 1 ZPO im Hauptsacheverfahren Anwendung findet, wenn der Streithelfer des selbständigen Beweisverfahrens dem Hauptsacheverfahren nicht beitritt (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, aaO, Rn. 12). Diese Frage ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Während die überwiegend vertretene Ansicht einen Kostenerstattungsanspruch des Streithe l- fers unabhängig von seinem Beitritt auch im Hauptsacheverfahren zuerkennt (OLG Hamm, NJW 2013, 2130; OLG Köln, NJW - RR 2010, 1679, 1680 f.; OLG Düsseldorf, BeckRS 2009, 04787; OLG Celle, NJW - RR 2003, 1509, 1510; Seibel, Selbständi ges Beweisverfahren, § 494a Rn. 85 ff.; MünchKommZPO/ Schulz, 4. Aufl., § 101 Rn. 19; Musielak/Lackmann, ZPO, 10. Aufl., § 101 Rn. 2; Bork in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 101 Rn. 4; BeckOK ZPO/Jaspersen/ Wache , Stand: 1. April 2013, § 101 Rn. 25; Schneider in Prütting/Gehrlein, ZPO, 5. Aufl., § 101 Rn. 2; Ulrich, Selbständiges Beweisverfahren mit Sachve r- ständigen, 2. Aufl., 5. Kap. , Rn. 230; Mayr, IBR 2012, 1158 - nur online; Kießling, NJW 2001, 3668, 3670; Ghassemi - Tabar/Eckner, MDR 2012, 1136, 1141 ), hält die Gegenansicht einen Beitritt im Hauptsacheverfahren stets für erforderlich (Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 101 Rn . 2; Hk - ZPO/Gierl, 5. Aufl., § 101 Rn. 8; wohl auch Fischer, LMK 2009, 290816; Cuypers, MDR 2004, 314, 317). 15 16 17 - 8 - Die erstgenannte Auffassung ist zutreffend . Die entsprechende Anwe n- dung des § 101 Abs. 1 ZPO für das selbständige Beweisverfahren führt una b- häng ig von einem zusätzlichen Beitritt des Streithelfers im Hauptsacheverfa h- ren zu einer Entscheidung über dessen Kosten im selbständigen Beweisverfa h- ren. Diese Ausgestaltung des Anwendungsbereichs des § 101 Abs. 1 ZPO ist notwendig, um die Lücken auszufüllen, deren Schließung der Gesetzgeber der Rechtsprechung überlassen hat (vgl. BT - Drucks. 11/8283 S. 47 f. zu Nr. 31 a). (1) Die Vorschriften des selbständigen Beweisverfahrens enthalten eine Regelung zur Kostentragung nur in § 494 a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZP O. Danach sind die Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, wenn dieser nicht binnen einer ihm vom Gericht auf Antrag des Antragsgegners bestimmten Frist Klage erhebt. In dieser Kostenentscheidung ist entsprechend § 101 Abs. 1 ZPO über die Ko s- ten des Streith elfers mit zu entscheiden. § 494 a ZPO findet aber keine Anwendung, wenn der Antragsteller Klage erhoben hat. In diesen Fällen ist es dem Antragsgegner und damit seinem Streithelfer verwehrt, einen Antrag nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu stellen, weshal b eine Entscheidung über die dem Streithelfer im Rahmen des selbstä n- digen Beweisverfahrens entstandenen Kosten allein im Hauptsacheverfahren ergehen kann (BGH, Beschlüsse vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, aaO, Rn. 10, 12; vom 10. J anuar 2007 - XII ZB 231/05 , aaO; vom 13. Dezember 2006 - XII ZB 176/03, BauR 2007, 587 = NZBau 2007, 246) . Dafür ist es aber nicht erforderlich, dass der Streithelfer zusätzlich dem Hauptsacheverfahren beitritt. Unabhängig von seinem Beitritt ist über die Kosten des Streithelfers von Amts wegen zu befinden. Dies liegt im Interesse aller Beteiligten. (2) Aus Sicht des Streithelfers wäre ein Beitritt zum Hauptsacheverfahren nur mit dem Ziel, eine Kostenentscheidung zu seinen Gunsten herbeizuführen, 18 19 20 21 - 9 - reiner Formalismus. Er wäre geha lten, dem Hauptsacheverfahren beizutreten, selbst wenn er kein Interesse an dessen inhaltlichem Ausgang hätte (vgl. OLG Hamm, NJW 2013, 2130; OLG Köln, NJW - RR 2010, 1679, 1680 f.; OLG Celle, NJW - RR 2003, 1509, 1510 ). Dies widerspräche dem gesetzlichen Zwec k der Nebenintervention. Die Vorschriften über die Nebenintervention sollen einem Dritten die Möglichkeit eröffnen, sich an einem Rechtsstreit zu beteiligen, an dessen inhaltlicher Entscheidung er ein rechtliches und nicht lediglich ein wir t- schaftliches In teresse hat. Ein Beitritt mit dem ausschließlichen Ziel, eine gün s- tige Kostenentscheidung herbeizuführen, entspricht diesem Rechtsgedanken nicht. Ob ein Beitritt zu diesem Zweck daher sogar unzulässig ist (so OLG München, BauR 2003, 1438; OLG Köln, BauR 20 00, 447, 448; LG München, BauR 2010, 261), braucht hier nicht entschieden zu werden. Der Streithelfer müsste zudem in einem Hauptsacheverfahren, das bei einem Landgericht oder Oberlandesgericht rechtshängig ist, für seine Beitritt s- erklärung einen Rechts anwalt beauftragen ( BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1990 - IX ZB 78/90 , NJW 1991, 229 ). Hierdurch würde er - insbesondere, wenn er sich im selbständigen Beweisverfahren (noch) nicht hat anwaltlich vertreten lassen (zum Erfordernis anwaltlicher Vertretung im selbständigen Beweisve r- fahren vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 - VII ZB 9/12, BGHZ 194, 68 Rn. 7 ff.) - weitere Kosten verursachen, die er je nach Ausgang des Recht s- streits selbst zu tragen hätte. Ein Beitritt setzt des Weiteren voraus, dass der St reithelfer rechtzeitig Kenntnis von dem Hauptsacherechtsstreit erhält. Erfährt er hiervon erst nach dessen Abschluss, könnte er seinen prozessualen Kostenerstattungsanspruch nicht mehr geltend machen. In einem solchen Fall würde der Streithelfer häufig ein e Erstattung seiner Kosten nicht mehr erlangen können. Ein materieller Ko s- tenerstattungsanspruch wird ihm nicht ohne Weiteres zustehen. Mit dem Ve r- 22 23 - 10 - fahrensgegner wird er zumeist in keiner Rechtsbeziehung stehen, aus der er Ansprüche herleiten kann. Der Haup tpartei wird regelmäßig in Bezug auf die Streitverkündung und deren Kosten eine schuldhafte Pflichtverletzung nicht vorzuwerfen sein. (3) Ein weitere Kosten verursachender Beitritt des Streithelfers im Haup t- sacheverfahren widerspricht zudem dem Kostenin teresse der gegnerischen Partei. Diese müsste im Fall ihres Unterliegens nicht nur die Kosten der Haup t- partei, sondern darüber hinaus die weiteren Kosten des Streithelfers aus dem Hauptsacheverfahren tragen. (4) Soweit das Oberlandesgericht ausführt, da ss eine Berücksichtigung der Kosten des Streithelfers von Amts wegen, das heißt auch ohne dessen Be i- tritt im Hauptsacheverfahren, in der Praxis zu einem erheblichen Mehraufwand führt, kann dem nicht gefolgt werden. Für die Feststellung eines möglichen Mehr aufwandes ist ein Vergleich anzustellen zwischen einem Hauptsacheve r- fahren mit beigetretenem Streithelfer und einem Hauptsacheverfahren, in dem ohne Beitritt des Streithelfers über dessen Kosten zu entscheiden ist. Richterlicherseits ist in beiden Fälle n von Amts wegen zu prüfen, ob ein Beitritt in einem vorausgegangenen Beweisverfahren erfolgt ist und ob bzw. inwieweit der Gegenseite die Kosten des Streithelfers aufzuerlegen sind. Auch ohne Beitritt des Streithelfers wird das Gericht des Hauptsacheverfa hrens au f- grund der gewechselten Schriftsätze im Regelfall Kenntnis von dem selbständ i- gen Beweisverfahren erlangen und - so wie hier - die Akte des selbständigen Beweisverfahrens zum Gegenstand des Hauptsacheverfahrens machen. Nur in seltenen Ausnahmefällen , in denen die Parteien des Hauptsacheverfahrens nicht auf das selbständige Beweisverfahren Bezug nehmen und deshalb keine Entscheidung über die Kosten des Streithelfers ergeht, ist es denkbar, dass der 24 25 26 - 11 - Streithelfer nach Abschluss des Hauptsacheverfahre ns einen Antrag nach § 321 Abs. 1 ZPO stellt, der gegebenenfalls die Notwendigkeit begründet, sich erneut in das Verfahren einzuarbeiten. Ein spürbarer Verwaltungsmehraufwand ist ebenfalls nicht erkennbar. Zwar kann eine den Streithelfer betreffende Kosten entscheidung regelmäßig nur erlassen werden, wenn ihm zuvor rechtliches Gehör gewährt worden ist (Art. 103 Abs. 1 GG). Dafür ist er von Seiten des Gerichts vorab zu informieren (zur Gewährung rechtlichen Gehörs an Nichtbeteiligte vgl. BVerfGE 60, 7, 13 f.; BVerfGE 21, 132, 137 ff.). Demgegenüber sind ihm im Fall seines Beitritts säm t liche Schriftsätze der Parteien und gerichtliche Schreiben zu übermitteln, ebenso wie seine Schriftsätze den Parteien zuzuleiten sind. Ein etwaiger Mehraufwand wäre darüber hinaus zum Schutz der berec h- tigten Interessen des Streithelfers hinzunehmen. Zudem vermeidet eine B e- rücksichtigung der Kosten des Streithelfers etwaige Rechtsstreitigkeiten, in d e- nen er möglicherweise bestehende materiell - rechtliche Kostenerstattungsa n- spr üche geltend macht. (5) Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts wird der Streithe l- fer durch eine Entscheidung vom Amts wegen über seine Kosten im Haup t- sacheverfahren nicht automatisch Nebenintervenient im Hauptsacheverfahren, wodurch die Vorauss etzungen der §§ 66, 71 ZPO unterlaufen werden könnten. Zwar ist der Streithelfer in das Rubrum der Entscheidung aufzunehmen, da er wegen seiner Kosten vollstrecken kann. Für eine Nebenintervention im Haup t- sacheverfahren mit den Wirkungen der §§ 67, 68 ZPO ist hingegen ein erneuter Beitritt zu diesem Hauptsacheverfahren erforderlich. Ohne diesen nimmt der Streithelfer an dem Hauptsacheverfahren nicht teil. Es wird lediglich wegen der 27 28 29 - 12 - kostenrechtlichen Verschränkung von Beweis - und Hauptsacheverfahren über se ine Kosten mitentschieden. Soweit das Oberlandesgericht ausführt, es sei kein Grund ersichtlich, den im Hauptsacheverfahren nicht beigetretenen Streithelfer anders zu beha n- deln als einen von mehreren Streitgenossen eines selbständigen Beweisverfa h- rens, die nicht alle anschließend Parteien des Hauptprozesses werden, berüc k- sichtigt es nicht, dass sich das kostenrechtliche Schicksal des Streithelfers au f- grund der Kostenparallelität stets nach der kostenrechtlichen Behandlung der Hauptpartei richtet. Wird di ese Partei eines Hauptsacherechtsstreits, ist es i h- rem Streithelfer - ungeachtet eines Beitritts zum Hauptsache verfahren - ve r- wehrt, einen Antrag nach § 494 a Abs. 2 Satz 1 ZPO zu stellen (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, aaO, Rn. 10). 30 - 13 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Eick Safari Chabestari Kosziol Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 17.10.2011 - 12 O 2535/11 - OLG Nürnberg, Entscheidung vom 14.02.2012 - 13 W 2249/11 - 31
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