BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 16/06 vom 27. Juli 2006 in dem Rechtsbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja ZPO 247 72 Abs. 1 Die Streitverk374ndung gegen374ber einem gerichtlichen Sachverst344ndigen zur Vorberei-tung von Haftungsanspr374chen gegen diesen aus angeblich fehlerhafter, im selben Rechtsstreit erbrachter Gutachterleistungen ist unzul344ssig. Der Streitverk374ndungsschriftsatz ist nicht zuzustellen. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06 - OLG Bamberg LG Bayreuth - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Juli 2006 durch den Vor-sitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Ha337, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 29. Dezem-ber 2005 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens zu tragen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von den Beklagten die Bezahlung restlichen Werk-lohns. Die Beklagten machen u.a. geltend, die Werkleistungen seien teilweise nicht vertragsgerecht erbracht worden. 1 Der Sachverst344ndige H. hat im Auftrag des Landgerichts unter dem 13. September 2004 ein schriftliches Gutachten erstattet, der Sachverst344ndi-ge B. als Mitgutachter ein solches unter dem 21. Juni 2005. 2 Die Beklagten behaupten, Gutachten und Mitgutachten seien teilweise grob fahrl344ssig unrichtig. Mit Schriftsatz vom 19. Oktober 2005 haben sie den beiden Sachverst344ndigen den Streit verk374ndet. Sie machen geltend, bei einer 3 - 3 - den Gutachten folgenden rechtskr344ftigen Entscheidung zu ihrem Nachteil st374n-den ihnen Schadensersatzanspr374che gem344337 247 839 a BGB gegen die Sachver-st344ndigen zu. 4 Das Landgericht hat die Zustellung der Streitverk374ndungsschrifts344tze abgelehnt, da die Streitverk374ndung rechtsmissbr344uchlich sei. Die dagegen ein-gelegte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstreben die Beklagten die Zustellung der Streitverk374n-dungsschrifts344tze an die Sachverst344ndigen H. und B. II. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten ist gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO zul344ssig. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. 5 1. Das Beschwerdegericht f374hrt aus, die Streitverk374ndungsschrifts344tze seien den Sachverst344ndigen zu Recht nicht zugestellt worden, weil die Streit-verk374ndung vorliegend eine nicht hinnehmbare, letztlich missbr344uchliche Ein-flussnahme auf das Gerichtsverfahren darstelle und die f374r die Gerichtsgutach-tert344tigkeit unverzichtbare Unparteilichkeit untergrabe. Ziel der Beklagten sei es, die erforderliche weitere Sachaufkl344rung durch die gerichtlich eingesetzten Gutachter zu unterbinden. Denn die Streitverk374ndung gegen374ber den gerichtli-chen Sachverst344ndigen habe, wie dem Prozessbevollm344chtigten der Beklagten unzweifelhaft bewusst sei, bei einem Beitritt zwingend den Verlust der Unpartei-lichkeit des Sachverst344ndigen zur Folge, w344hrend f374r den Streitverk374nder die Interventionswirkung des 247 68 ZPO nicht zu erzielen sei. 6 2. Die Rechtsbeschwerde ist demgegen374ber der Auffassung, der Partei m374sse Gelegenheit gegeben werden, die verfahrensrechtlichen Voraussetzun- 7 - 4 - gen f374r einen ihr gem344337 247 839 a BGB zustehenden Anspruch zu schaffen. Werde ihr die M366glichkeit der Streitverk374ndung versagt, beraube man sie eines ganz wesentlichen Mittels, welches dem Sachverst344ndigen vor Augen f374hre, dass eine Partei erw344ge, wegen eines falschen Gutachtens gegen ihn vorzuge-hen. Es sei auch nicht ersichtlich, weshalb die Streitverk374ndung zum Schutz des Sachverst344ndigen zu unterbleiben habe. Bei einem nach seiner pflichtge-m344337en Beurteilung richtigen Gutachten habe der Sachverst344ndige nichts zu bef374rchten. Habe das Gutachten M344ngel, sei es seine Aufgabe, das Gutachten richtig zu stellen. 3. Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass die Streit-verk374ndung an den gerichtlichen Sachverst344ndigen unzul344ssig und die Zustel-lung der Streitverk374ndungsschrifts344tze als rechtsmissbr344uchlich zu verweigern ist. 8 a) In Rechtsprechung (OLG Koblenz, Beschluss vom 28. September 2005 - 12 W 251/05, BauR 2006, 144) und Literatur (B366ckermann MDR 2002, 1348; Z366ller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., 247 72 Rdn. 1; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 64. Aufl., 247 72 Rdn. 5; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 72 Rdn. 3; Rickert/K366nig NJW 2005, 1829; Kamphausen, BauR 2006, 142; differenzierend: Ulrich, BauR 2006, 724; Weise, NJW-Spezial 2006, 165) wird teilweise angenommen, eine Streitverk374ndung an den gerichtlichen Sachver-st344ndigen komme w344hrend eines anh344ngigen Rechtsstreits nicht in Betracht. Der gerichtliche Sachverst344ndige sei als zur Unparteilichkeit verpflichteter Hel-fer des Gerichts kein au337enstehender Dritter im Sinne des 247 72 ZPO, sondern - wie der Richter - selbst Prozessbeteiligter. Die Streitverk374ndung an den ge-richtlichen Sachverst344ndigen sei damit generell unzul344ssig. 9 - 5 - b) Der Senat hat diese Frage bisher offengelassen (vgl. auch BGH, Be-schluss vom 10. Februar 2005 - VII ZB 22/04, BauR 2005, 899 = ZfBR 2005, 449), jedoch bereits im Urteil vom 12. Januar 2006 (VII ZR 207/04, BauR 2006, 716 = NZBau 2006, 239 = ZfBR 2006, 341) auf erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit der Streitverk374ndung gegen374ber einem Sachverst344ndigen in einem derartigen Fall hingewiesen. Er schlie337t sich nunmehr der oben a) dargestellten Rechtsauffassung an. 10 Die Streitverk374ndung gegen374ber einem gerichtlichen Sachverst344ndigen zur Vorbereitung von Haftungsanspr374chen gegen diesen aus angeblich fehler-hafter, im selben Rechtsstreit erbrachter Gutachterleistungen ist bereits deshalb allgemein unzul344ssig, weil der Sachverst344ndige in diesem Verfahren nicht als Dritter im Sinne des 247 72 Abs. 1 ZPO behandelt werden kann. Er steht als neut-raler, vom Gericht bestellter 204Gehilfe des Richters223 344hnlich dem Richter nicht au337erhalb des Prozesses. Wie dieser ist er, um in Erf374llung seiner prozess-rechtlichen Aufgabe dem Richter die notwendige Sachkunde f374r die Entschei-dung des Rechtsstreits zu vermitteln, zur Unparteilichkeit verpflichtet und unter-liegt gem344337 247 406 ZPO einer vergleichbaren Regelung 374ber die Ablehnung we-gen Befangenheit. 11 Mit dieser verfahrensrechtlichen Stellung des Sachverst344ndigen, insbe-sondere der unabdingbaren Gew344hrleistung seiner Unabh344ngigkeit und Unpar-teilichkeit, w344re es unvereinbar, ihn als Dritten im Sinne des 247 72 Abs. 1 ZPO zu behandeln und ihn aus Gr374nden in die Rolle eines Streitverk374ndungsemp-f344ngers zu versetzen, die ihren Ursprung gerade in seiner Aufgabenerf374llung im Rahmen desselben Rechtsstreits haben. Ein Beitritt nach 247 74 ZPO, der ihm dann nicht verwehrt werden d374rfte, m374sste ihn zwangsl344ufig an die Seite einer Prozesspartei stellen und damit seine verfahrensrechtliche Position entgegen der im Prozessrecht vorgesehenen Aufgabenverteilung v366llig ver344ndern. Er w344- 12 - 6 - re nunmehr der Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit nach 247 406 ZPO ausgesetzt und k366nnte auf diese Weise von einer Prozesspartei nach Belieben aus dem Rechtsstreit entfernt werden. Damit w344re die Entscheidung, ob ein Sachverst344ndiger weiter im Verfahren verbleiben soll, in die Hand der Partei gegeben und das Recht des Gerichts beeintr344chtigt, den Sachverst344ndigen pflichtgem344337 auszuw344hlen. Diesem aus der verfahrensrechtlichen Stellung des Sachverst344ndigen folgenden Verst344ndnis des 247 72 Abs. 1 ZPO dahin, dass er nicht als Dritter im Sinne dieser Regelung anzusehen ist, stehen auch keine h366herrangigen schutzw374rdigen Interessen der Prozesspartei entgegen, die eine andere Ausle-gung gebieten k366nnten. Soweit sie in besonderen Fallkonstellationen m366gli-cherweise ein Interesse an einer Interventionswirkung nach 247 68 ZPO haben sollte, das jedenfalls nicht den Hauptstreitpunkt 374ber Richtigkeit oder Unrichtig-keit des Sachverst344ndigengutachtens betreffen kann (vgl. dazu Rickert/K366nig, NJW 2005, 1829), kann dies nicht dazu f374hren, entgegen den dargestellten ver-fahrensrechtlichen Grundregeln den Rechtsstreit den Gefahren auszusetzen, die aus einer faktischen Parteidisposition 374ber den Sachverst344ndigen resultie-ren w374rden. Vielmehr stellt sich eine Streitverk374ndung an den Sachverst344ndi-gen regelm344337ig als rechtsmissbr344uchlicher Versuch dar, einen Sachverst344ndi-gen, mit dessen Begutachtung die Partei nicht einverstanden ist, aus dem Rechtsstreit zu entfernen, statt die Bedenken, die gegen die gutachterliche Stel-lungnahme bestehen m366gen, mit den insoweit vorgesehenen prozessualen Mit-teln zur Geltung zu bringen. 13 c) Die Zustellung einer Streitverk374ndungsschrift, die eine aus den darge-legten Gr374nden generell unzul344ssige Streitverk374ndung an den Sachverst344ndi-gen bewirken soll, ist vom Gericht zu verweigern. Dies folgt daraus, dass eine Zustellung der Streitverk374ndungsschrift in derartigen F344llen bereits die Gefah- 14 - 7 - ren f374r einen ordnungsgem344337en Fortgang des Rechtsstreits heraufbeschw366ren w374rde, derentwegen die Streitverk374ndung selbst als unzul344ssig zu erachten ist. Im Falle einer Zustellung w374rde der Sachverst344ndige, auch wenn die Streitver-k374ndung als solche unzul344ssig ist, sich veranlasst sehen k366nnen, den Beitritt zum Rechtsstreit zu erkl344ren und damit seine Befangenheit herbeizuf374hren. Damit w344re der Erfolg des regelm344337ig rechtsmissbr344uchlichen Vorgehens der Partei erreicht. Dem muss dadurch begegnet werden, dass es schon nicht zur Zustellung der Streitverk374ndungsschrift kommt. Dressler Ha337 Kuffer Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Bayreuth, Entscheidung vom 09.11.2005 - 32 O 607/03 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 29.12.2005 - 8 W 34/05 -
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