BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 167 /10 v om 19. Mai 2011 in de r Abschieb ungs haf t sache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Ro th und die Ric h terinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des La ndgerichts Hannover vom 17. Mai 2010 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsg e- richts Hannover vom 1 1 . Januar 20 10 und der Beschluss des Landgerichts Hannover vom 17. Mai 2010 den Betroffenen in se i- nen Rechten verletzt haben . Gerichtskosten werden nicht erhoben. D ie Land eshauptstadt H . trägt die notwendigen Auslagen des Betroffenen aller Insta n- zen . Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 Gründe: I. Mit Verfügung der Beteiligten zu 2 vom 25. April 2005 wurde der B e- troffene, ein tunesischer Staatsangehöriger, aus dem Bundesgebiet ausgewi e- sen. Die verwa l tungsgerichtliche A nfechtung dieser Entscheidung blieb ohne Erfolg. Der B e troffene kam seiner Ausreisepflicht nicht nach und tauchte unter. Am 11. Januar 2010 wurde er bei einer Polizeikontrolle in H . festgeno m- 1 - 3 - men. Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht noch am selben Tag durch einen - nach Auffassung des Betroffenen nach de n Vertretungsregelu n- gen des Geschäftsverteilungsplan s nicht zuständigen - Richter die Haft zur S i- cherung der Abschiebung angeordnet. Im Rahmen der Anhörung hatte der B e- troffene angegeb en, er habe einen in Deutschland lebenden zweijähri gen Sohn. Im B e schwerdeverfahren hat er dies dahin konkretisiert, entsprechend der mit seiner Lebensgefährtin abgesprochenen Arbeitsteilung habe er das Kind, das die deutsche Staatsangehörigkeit habe, vom Tag der Geburt an ve r- sorgt, gefüttert, gewindelt und mit ihm täglich gespielt. Aufgrund der Inhafti e- rung sei das Kind hochgradig irritiert, we ine hä u fig und suche den Vater. Mit Beschluss vom 1. Februar 2010 hat das Amtsgericht die Haftanordnung aufg e- hoben . Den darauf gerichteten Antrag hatte die Be teiligte zu 2 damit begrü n det, es liege nunmehr ein Abschiebungshindernis vor. Das ändere allerdings nichts daran, dass der Feststellungsantrag zurückzuweisen sei, weil bisher nicht b e- kannt gewesen sei, dass der Betroffene Vater eines deu t schen Kindes sei. I n seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 8. März 2010 hat das Amtsg e- richt - nunmehr jedenfalls in regulärer Besetzung - den Feststellungsantrag des Betroffen en für unbegründet erachtet. Das Landgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Betroffene seinen A n- trag we i ter. II. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, die Voraussetzungen für die Haftanordnung hätten vorgelegen. Dem stehe nicht entgegen, dass der B e- troffene Va ter eines in Deutschland lebenden Kindes sei. Abschiebungshinde r- nisse seien im vorliegenden Fall nicht vom Haftrichter zu prüfen. Verfahrensfe h- 2 3 - 4 - ler lägen nicht vor oder verletzten den Betroffenen jedenfalls nicht in seinen Rechten. Insbesondere sei die verm eintliche Unzuständigkeit des die Haft a n- ordn enden Richters nach der Regelung des § 22d GVG ohne Bedeutung . III. Die auch nach Erledigung der Hauptsache statthaft e (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151) und auch im Übrigen zulässig e (§ 71 Abs. 1 und 2 FamFG) Rechtsbeschwerde ist begrü n- det . 1. Bedenken begegnet die Beschwerdeentscheidung schon deshalb, weil § 22d GVG lediglich besagt, dass richterliche Entscheidungen auch dann gültig sind, wenn ein nach der Geschä ftsverteilung unzuständiger Richter tätig geworden ist ; d ie Anfechtbarkeit der Entscheidung wegen eines Verstoßes g e- gen die Verfassungsgarantie des Art. 101 Abs. 1 GG bleibt hiervon jedoch u n- berührt ( vgl. nur MünchKomm - ZPO /Zimmermann , 3. Aufl., § 22d GVG Rn. 4; Zöller/Lückemann, ZPO, 28. Aufl., § 22d GVG Rn. 1; jeweils mwN ) . Die sich hie r an anschließenden Fragen, o b der die Haft anordnende Richter - wozu das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen hat - objektiv willkürlich se i ne Vertretung s zustän digkeit nach dem Geschäftsverteilungsplan angenommen hat ( zu m Willkürmaßstab bei der Anwendung und Auslegung von Geschäftsverte i- lungsplänen vgl. nur BVerfG, NJW 2005, 2689, 2690; Zöller/Lückemann, aaO, mwN) und ob der darin liegende Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 GG durch die nachfolgenden Bestätigungen der Haftanordnung im Abhilfe - und Beschwerd e- verfahren geheilt worden ist , bedürfen hier keiner Klärung, weil der Festste l- lungsantrag aus anderen Gründen gerech t fertigt ist. 4 5 - 5 - 2 . Der Betroffene ist jedenfalls deshalb in seinen Rechten verletzt, weil die Haftanordnung unverhältnismäßig war. Der Haftrichter hat zu p rüfen, ob die Wirkungen der Haft in einem angemessenen Verhältnis zu der ang e strebten Sicherung der Abschiebung stehen ( vgl. nur BVerfG , InfAuslR 1994 , 342, 344 ; Senat , B e schluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 127/10, NVwZ 2010, 1318 , 1 319 ). Dem we r den die Entscheidungen der Vorinstanzen nicht gerecht. Wie die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang zu Recht rügt , ist der entscheidungserhebliche Sac h verhalt unter Verstoß gegen § 26 FamFG nicht hinreichend aufgeklärt worden ; die Haft hätte bei verfahrensgerechter Aufklärung nicht angeordnet werden dürfen. Denn nicht nur bei der Entsche i- dung über die Abschiebung, sondern auch bei der die se vorbereitenden Sich e- rungshaft hat der Richter unter dem Blic k winkel der Verhältnismäßigkeit einer gelebten Vater - Kind - Beziehung (Art. 6 GG) Rechnung zu tragen ( zu Art. 8 EMRK vgl. auch Senat, aaO ). Der Betroffene hat im Rahmen der Anh ö rung vor dem Amtsgericht auf sein in Deut schland lebendes minderjähriges Kind hing e- wiesen. Schon v or diesem Hintergrund musste sich dem Haftrichter eine weit e- re Sachaufklärung zunächst durch schlichtes Nachfragen dahin aufdrä n gen, ob eine gelebte Vater - Kind - Beziehung vorlag. Wie der weitere Verfa hren s verlauf zeigt, hätte die B e hörde in Kenntnis der durch eine sachgerechte Anhörung zutage geförderten Umstände den Haftantrag bei einer Rückfrage durch den Haftrichter nicht au f rechterhalten. Die Haft wäre dann nicht angeordnet worden. Da von abgesehen ist die Anordnung von Sicherungshaft unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Verhältnism ä ßigkeit bei gelebten B eziehungen von Eltern zu minderjährigen Kindern nur im äußersten Fall zu lässig ( vgl. Senat, aaO ; für die Abschiebung von Familien vgl. auch Art . 17 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG vom 16. Dezember 2008 - ABl. L 348/98) . Umstände, die die A n- nahme e i nes solchen Falles tragen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Sache ist daher zur Endentsche i dung reif ( § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG ) . 6 7 - 6 - IV. Die Kostene ntscheidung beruh t auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK ent spricht es billigem Ermessen, die Beteiligte zu 2 zur E r stattung der notwendigen außergerichtlichen Anlagen des Betroffenen zu verpflic h ten (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 223/09, FGPrax 2010, 212 f. Rn. 19). Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Hannover, Entscheidung vom 1 1 .0 1 .2010 - 43 XIV 3/10 B - LG Hannover, Entscheidung vom 17.05.2010 - 8 T 3/10 - 8
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