BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVII ZB 17/03 vom9. Oktober 2003in dem KostenfestsetzungsverfahrenNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1, § 522 Abs. 2 Satz 1Stellt der Berufungsbeklagte nach Begründung des Rechtsmittels und vor einer Ent-scheidung des Gerichts über dessen mögliche Zurückweisung durch Beschluß einenSachantrag, sind die dadurch entstehenden Anwaltsgebühren notwendige Kostender Rechtsverteidigung.BGH, Beschluß vom 9. Oktober 2003 - VII ZB 17/03 -OLG Oldenburg LG Aurich - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2003 durch denVorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer,Prof. Dr. Kniffka und Baunerbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluß des2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 8. Mai 2003aufgehoben und unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerdedes Klägers der Kostenfestsetzungsbeschluß des LandgerichtsAurich vom 5. November 2002 wiederhergestellt.Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerdeinstanz wird auf929,85 nrnGründe: I.Die Parteien streiten darum, ob der Beklagte für das Berufungsverfahrentrotz Rücknahme des Rechtsmittels die Erstattung der vollen anwaltlichen Pro-zeßgebühr verlangen kann.Der Kläger hatte gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegtund diese begründet. Kurz darauf stellte der Beklagte einen Berufungszurück-weisungsantrag. Nachdem das Gericht den Kläger auf die fehlenden Er- - 3 -folgsaussichten seines Rechtsmittels aufmerksam gemacht und eine Zurück-weisung durch Beschluß nach § 522 Abs. 2 ZPO angekündigt hatte, nahm die-ser seine Berufung zurück.Das Landgericht hat auf Antrag des Beklagten die für dessen Rechtsan-wälte angefallene volle Prozeßgebühr nach §§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGOfestgesetzt. Das Beschwerdegericht hat auf Rechtsmittel des Klägers lediglicheine halbe Gebühr nach § 32 Abs. 2 BRAGO zuerkannt. Dagegen richtet sichdie zugelassene Rechtsbeschwerde des Beklagten. Eine zuvor beim Be-schwerdegericht eingelegte Gegenvorstellung ist erfolglos geblieben.II.Die Rechtsbeschwerde ist begründet und führt zur Wiederherstellung desKostenfestsetzungsbeschlusses des Landgerichts.1. Das Beschwerdegericht meint, der Antrag auf Zurückweisung der Be-rufung sei zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung im Sinne von § 91Abs. 1 Satz 1 ZPO unmittelbar nach Berufungsbegründung noch nicht erforder-lich gewesen. Der Beklagte habe nach Rechtsmitteleinlegung einen Anwalt mitseiner Vertretung in zweiter Instanz beauftragen dürfen. Vor Stellung einesSachantrages habe er aber das Ergebnis der vom Gericht von Amts wegen an-zustellenden Prüfung nach § 522 Abs. 2 ZPO abwarten müssen, ob die Beru-fung ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen ist. Im übrigen habe sich diekurz nach dem Zurückweisungsantrag eingereichte Stellungnahme des Be-klagten in einer zustimmenden Äußerung zu der beabsichtigten Vorgehenswei-se des Gerichts sowie einem Hinweis auf einen bereits in erster Instanz ausrei-chend dargelegten Gesichtspunkt erschöpft. - 4 -2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.a) Richtig ist allerdings, daß bei einer nur zur Fristwahrung eingelegtenBerufung ein die volle Prozeßgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisungdes Rechtsmittels im erstattungsrechtlichen Sinne nicht notwendig ist, solangeein Berufungsantrag nicht gestellt und eine Begründung nicht eingereicht wor-den ist (BGH, Beschluß vom 17. Dezember 2002 X ZB 27/02, NJW 2003,1324; BGH, Beschluß vom 3. Juni 2003 VIII ZB 19/03, BB 2003, 1754). Einsolcher Fall lag nicht vor; die Berufung war bereits begründet, als der Beklagtederen Zurückverweisung beantragte.b) Bis zu einer Entscheidung des Berufungsgerichts über eine Zurück-weisung der Berufung durch Beschluß nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO mußteder Beklagte mit der Stellung eines Sachantrags nicht abwarten.aa) Der Bundesgerichtshof hat dem Rechtsmittelbeklagten, der einenSachantrag vor Begründung des Rechtsmittels stellen läßt, die Erstattung dervollen Prozeßgebühr versagt, weil er sich inhaltlich nicht mit dem Antrag undder Begründung auseinandersetzen und das Verfahren durch einen entspre-chenden Gegenantrag fördern könne (BGH, Beschluß vom 3. Juni 2003- VIII ZB 19/03, BB 2003, 1754). Diese Erwägung trägt nach Einreichung derBerufungsbegründung auch dann nicht mehr, wenn das Berufungsgericht nochnicht über eine mögliche Zurückweisung der Berufung durch Beschluß ent-schieden hat. Nach Begründung des Rechtsmittels hat der Berufungsbeklagteein berechtigtes Interesse daran, mit anwaltlicher Hilfe in der Sache frühzeitigzu erwidern und eine vom Berufungsgericht beabsichtigte Zurückweisung derBerufung im Beschlußwege durch eigene zusätzliche Argumente zu fördern. Aneiner Entscheidung im Beschlußwege hat der Berufungsbeklagte nicht nur we-gen der damit regelmäßig verbundenen Beschleunigung, sondern auch wegen - 5 -der durch § 522 Abs. 3 ZPO angeordneten Unanfechtbarkeit ein besonderesInteresse. Wäre die Auffassung des Beschwerdegerichts richtig, so müßte derBerufungsbeklagte bis zu einer Antragstellung und Erwiderung zunächst dieTerminierung abwarten; ihm würde dadurch die Chance genommen, in seinemSinne auf die Entscheidung des Gerichts nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO ) Ob die vom Beklagten gegen die Berufung vorgebrachten Gesichts-punkte neu waren oder sich die zur Rechtfertigung des Zurückweisungsantragsvorgebrachten Argumente in bloßen Wiederholungen erschöpften, ist kosten-rechtlich ohne Belang. Die Ausgestaltung der anwaltlichen Gebühren als imwesentlichen streitwertabhängige Pauschalen verbietet eine Prüfung, welcherAufwand mit der Stellung des Gegenantrages und der Begründung für den An-walt verbunden war.c) Der Beklagte kann die Erstattung der vollen Prozeßgebühr nach§§ 11, 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO auch dann verlangen, wenn seinem Bevoll-mächtigten der Hinweis des Berufungsgerichts auf die beabsichtigte Zurückwei-sung der Berufung im Beschlußwege bei Antragstellung bereits bekannt gewe-sen sein sollte. Der Hinweis gab nur eine vorläufige Auffassung des Gerichtswieder, eine Zurückweisung der Berufung im Beschlußwege war bei seiner Er-teilung nicht sicher. Der Beklagte mußte deshalb nicht zunächst abwarten, obder Kläger seine Berufung zurücknehmen oder das Gericht sie entsprechendseiner Absicht zurückweisen würde.d) Die Erstattungsfähigkeit der vollen Prozeßgebühr scheitert auch nichtdaran, daß der Kläger den Prozeßbevollmächtigten des Beklagten bei Beru-fungseinlegung gebeten hatte, von Gegenanträgen abzusehen, bis das Beru-fungsgericht Erwiderungsfrist gesetzt oder Verhandlungstermin anberaumt hat. - 6 -aa) Daß der Beklagte sich zu einem diesem Wunsch entsprechendenVerhalten ausdrücklich verpflichtet hätte, macht der Kläger nicht geltend. Ausdessen Schweigen durfte der Kläger nicht schließen, daß dieser mit einer An-tragstellung unter Zurückstellung seiner eigenen Interessen tatsächlich bis zueiner Terminierung oder Fristsetzung warten ) Ob, wie es der Kläger behauptet hat, sämtliche im Bezirk des Ober-landesgerichts O. tätigen Rechtsanwälte zugesagt haben, vor einemBeschluß nach § 522 ZPO oder Terminierung keinen Antrag auf Berufungszu-rückzuweisung zu stellen, kann dahingestellt bleiben. Sollte die damit behaup-tete anwaltliche Übung tatsächlich bestehen, so wäre diese für den Beklagtennicht bindend. Dieser ist durch eine unter Anwälten bestehende Übung nichtgehindert, seine eigenen Interessen durch eine Antragstellung nach Begrün-dung der Berufung zu wahren.Dressler Thode Kuffer Kniffka Bauner
Full & Egal Universal Law Academy