ECLI:DE:BGH:2016:210116BVZB175.13.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 175/13 vom 21. Januar 201 6 in de m Rechtsstreit - 2 - D er V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21 . Januar 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richter innen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Br ückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen: Der Antrag des Klägers, die Zwangsvollstreckung aus der Koste n- grundentscheidung im Urteil des Landgerichts Hamburg - Zivilkammer 19 - vom 18. Mai 2012 - 319 O 48/12 - einstweilen ei nzustellen, wird für die Zeit ab dem 2. Februar 2016 zurückg e- wiesen. Gründe: I. D as Landgericht hat die Klage abgewiesen und dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Das Urteil ist für vorläufig vollstreckbar erklärt wo r- den. Dem Kläger ist die Befugnis eingeräumt worden, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden. Die Berufung hat das Oberlandesgericht durch Beschluss als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Rechtsbeschwerde. Der Rechtsstreit ist derzeit wegen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beklagten unterbrochen. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten betreibt gemäß §§ 104, 126 ZPO im eigenen Namen wegen der gegen den Kläger festgesetzten Kosten des erstinstanzlichen Verf ahrens die Zwangsvollstreckung . Der Kläger beantragt unter Hinweis darauf, dass er zur Sicherheitsleistung nicht in der Lage sei und 1 2 - 3 - ihm ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, die Zwangsvollstreckung aus der Kostengrundentscheidung im Urteil des La ndgerichts einstweilen ei n- zustellen. Der Senat hat diesem Antrag vorläufig bis zum 1. Februar 2016 stat t- gegeben und dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt . II. Der Einstellungsantrag des Klägers ist nicht begr ündet. 1. Der Senat kann über den Antrag trotz der Unterbrechung des Recht s- streits (§ 240 ZPO) entscheiden, weil es sich bei dem Antrag auf Einstellung der Zwangsvollstreckung t- 249 Abs. 2 ZPO handelt (vgl. OLG Bamberg, NJW - RR 1989, 576; MüKo ZPO/ Gehrlein, ZPO, 4. Aufl . , § 249 Rn. 15, Zöller /Greger, ZPO, 31. Aufl. , § 249 Rn. 9 ) . 2. Die Voraussetzungen für eine Einstellung der Zwangsvollstreckung liegen nicht vor. a) Die Entscheidung, ob im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 575 Abs. 5 i.V.m. § 570 Abs. 3 ZPO die Vollziehung der angefochtenen En t- scheidung auszusetzen oder eine Anordnung mit anderem Inhalt zu treffen ist, steht im Ermessen des Rechtsbeschwerdegerichts. Richtet sich - wie hier - die Rechtsbeschwerde gegen einen Beschluss des Berufungsgerichts, durch den die Berufung des Rechtsbeschwerdeführers als unzulässig verworfen worden ist ( § 522 Abs. 1 Satz 3 ZPO) , ist der Schuldner so zu stellen, wie er stünde , wenn das Berufung sgericht die Berufung durch Urteil als unzulässig verwor fen hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 1989 - III ZB 39/89, BGHR ZPO § 572 3 4 5 6 - 4 - Abs. 3 einstweilige Anordnung 1 ; Beschluss vom 27 . August 1993 - IV ZB 14/93, BGHR ZPO § 572 Abs. 3 einstweilige Anordn ung 2 , jeweils zu § 519b Abs. 2 ZPO aF und § 573 Abs. 3 ZPO aF ; siehe auch Senat, Beschluss vom 18. September 2014 - V ZR 290/13, NJW 2014, 3583 Rn. 7 ff.). Dies führt - bei Nichtzulassung der Revision über die Verweisungsvorschrift des § 544 Abs. 5 Satz 2 ZPO - zur Anwendung des § 719 Abs. 2 ZPO. b) Nach ständi ger Rechtsprechung des Bundes gerichtshofs kommt eine Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 719 Abs. 2 ZPO nicht in B e- tracht, wenn der Schuldner es versäumt hat, im Berufungs verfahren einen V ol l- streckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen, obwohl ihm dies möglich und zumut bar gewesen wäre . Ein ge mäß § 719 Abs. 1 Satz 1, § 707 ZPO g e- stellter Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gilt nur für diese Instanz und wirkt ni cht über den Erlass des Berufungsurteils hin aus. Er kann nicht den erforderlichen Ant rag nach § 712 ZPO ersetzen , der dahin geht, dass das Berufungsgericht auch gegenüber seiner Entscheidung Vollstr e- ckungsschutz gewähren soll ( Senat, Beschluss vom 20. März 2012 - V ZR 275/11, NJW 2012, 1292 Rn. 5 f. ; BGH, Beschluss vom 2. Juli 2014 - XII ZR 65/1 4, NJW - RR 2014, 969 Rn. 4; Beschluss vom 31. Juli 2013 - XII ZR 114/13, GuT 2013, 217 Rn. 5 jeweils mwN). Wegen der unterschiedl i- chen Zielrichtung scheidet auch d ie Auslegung eines Antrags gemäß § 719 A b s. 1 Satz 1, § 707 ZPO als gemäß § 712 ZPO aus (Senat, Beschluss vom 20. März 2012 - V ZR 275/ 11, NJW 2012, 1292 Rn. 6). c ) Nach diesen Grundsätzen ist dem Kläger kein Vollstreckungsschutz zu gewähren. Er hat im B erufungs verfahren durch Schriftsatz vom 11. Januar 2013 lediglich einen Antrag auf Einstellung de r Zwangsvollstreckung nach den § § 719, 707 ZPO gestellt, nicht aber einen solchen gemäß § 712 ZPO. Er hat auch in seinem ergänzenden Schriftsatz vom 18. Januar 2016 keine Umstände 7 8 - 5 - vorgetragen, nach denen es ihm nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen wäre, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag gemäß § 712 ZPO zu stellen. Entgegen seiner Auffassung war ein solcher Antrag nicht de s- halb entbehrli ch , weil er sich bereits in dem Einstellungsantrag vom 11. Januar 2013 auf Umstände berufen hat, die möglicherweise eine Einste l- lung gemäß § 712 ZPO gerechtfertigt hätten . d ) Im Übrigen lässt sich ein durch die Vollstreckung nicht zu ersetzender Nachteil des Klägers i.S.d. § 719 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit einer Vermögenslosi g- keit des Beklagten nicht begründen. Wird die vorläufig vollstreckbare Koste n- grundentscheidung des Landgerichts, auf deren Grundlage der Rechtsanwalt des Beklagten seine Gebühren und Auslag en gemäß § 126 Abs. 1 ZPO gegen den Kläger beitreiben möchte, aufgehoben oder abgeändert, erlischt das Be i- treibungsrecht des Rechtsanwalts. Dem Kläger erwächst in diesem Fall ein Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO unm ittelbar gegen den Rechtsanwal t . Unabhängig davon kann der Kläger bei einer Aufhebung oder Änderung der vorläufigen Kostengrundentscheidung die an den Anwalt gezah l- ten Kosten gegen diesen rückfestsetzen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 20. November 2012 - VI ZB 64/11, NJW - RR 2013, 186 R n. 9 f.). Dass auch 9 - 6 - Rückerstattungsansprüche gegen den Rechtsanwalt des Beklagten nicht durchsetzbar sind, behauptet der Kläger nicht. Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 18.05.2012 - 319 O 4 8/12 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.05.2013 - 11 U 109/12 -
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