BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 176/10 vom 21. Oktober 2010 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth und die Richterin Dr. Br374ckner beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 29. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 21. Juni 2010 den Betroffenen in seinen Rechten ver-letzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentsprechen-den Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in den Rechtsmittelinstanzen werden dem Land Hessen auferlegt. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren betr344gt 3.000 200. Gr374nde: I. Der Betroffene ist afghanischer Staatsangeh366riger. Nach eigenen Anga-ben reiste er am 6. Mai 2010 von Griechenland 374ber Italien und Frankreich in die Bundesrepublik ein. Er meldete sich am 7. Mai 2010 gegen 0.10 Uhr bei der Bundespolizei in Frankfurt. Dort wurde er wegen des Verdachts des Versto337es gegen das Aufenthaltsgesetz vorl344ufig festgenommen, weil er keine Identit344ts-papiere vorlegen konnte. 1 - 3 - Der Betroffene, der 374ber keinen Aufenthaltstitel f374r die Bundesrepublik verf374gt, hatte bereits in Griechenland und Norwegen Asylantr344ge gestellt. 2 Auf den Antrag der Beteiligten zu 2 ordnete das Amtsgericht die Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung bis zum 6. August 2010 an. Die hiergegen ge-richtete Beschwerde hat das Landgericht zur374ckgewiesen, ohne den Betroffe-nen pers366nlich angeh366rt zu haben. 3 Am 1. Juli 2010 wurde der Betroffene aus der Haft entlassen, weil sein Verfahrensbevollm344chtigter bei dem Verwaltungsgericht vorl344ufigen Rechts-schutz gegen die Zur374ckschiebung nach Griechenland beantragt hatte. 4 Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene die Feststellung erreichen, dass die Entscheidung des Landgerichts ihn in seinen Rechten verletzt hat. 5 II. Das Beschwerdegericht hat u.a. ausgef374hrt, dass die Haftgr374nde nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 5 AufenthG erf374llt seien. Der Betroffene habe nicht nach 247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG glaubhaft gemacht, dass er sich der Zur374ck-schiebung nicht entziehen werde. Zwar habe er sich bei der Bundespolizei ge-meldet. Jedoch verf374ge er weder 374ber einen festen Wohnsitz noch 374ber pers366n-liche Bindungen und sei schon zweimal aus Griechenland ausgereist. Es k366nne auch davon ausgegangen werden, dass die Zur374ckschiebung innerhalb der Drei-Monats-Frist (247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG) erfolge. 6 III. 1. Die auf Feststellung nach 247 62 Abs. 1 FamFG gerichtete Rechtsbe-schwerde ist nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152 Rn. 4; Be-schluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 13/10, juris Rn. 7, 9) und auch im 334brigen zul344ssig (247 71 Abs. 1 FamFG). 7 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Entschei-dung des Beschwerdegerichts hat den Betroffenen in seinen Rechten verletzt (247 62 Abs. 1 FamFG). Denn die Feststellung, der Betroffene habe durch sein Verhalten deutlich gemacht, dass er nicht nach Griechenland m366chte, sondern in Deutschland bleiben und sich der Zur374ckschiebung entziehen wolle, h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Das Beschwerdegericht h344tte den Betrof-fenen anh366ren m374ssen. 8 a) Die pers366nliche Anh366rung des Betroffenen ist nach Art. 103 Abs. 1 GG, 247 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. 247 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG und Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG auch im Beschwerdeverfahren grunds344tzlich zwingend vorgeschrie-ben. Hiervon darf das Beschwerdegericht nach 247 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur absehen, wenn eine ordnungsgem344337e pers366nliche Anh366rung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zus344tzliche Erkenntnisse durch eine erneute Anh366-rung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschluss vom 28. Januar 2010 - V ZB 2/10, FGPrax 2010, 163; Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323 Rn. 13; Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10, juris Rn. 8). 9 b) Diese Voraussetzungen lagen nicht vor. Denn seit dem Erlass der Haftanordnung hatten sich neue Gesichtspunkte ergeben, die eine pers366nliche Anh366rung erforderlich machten. Der Betroffene hatte n344mlich im Beschwerde-verfahren u.a. geltend gemacht, er sei nach Deutschland gekommen, um hier einen Asylantrag zu stellen; deshalb habe er sich bei der Bundespolizei gemel-det. Er werde sich bis zur Entscheidung dar374ber, ob ein Asylverfahren in Deutschland durchgef374hrt werde, in einer Aufnahmeeinrichtung zur Verf374gung halten und nicht untertauchen. 10 c) Zutreffend weist der Betroffene darauf hin, dass der ernsthafte Wille, ein Asylverfahren durchzuf374hren, in die Beurteilung, ob er ohne die Freiheits-entziehung untertauchen wird, einzustellen ist. Dabei kommt insbesondere dem Umstand, dass der Betroffene sich aus freien St374cken bei der Bundespolizei 11 - 5 - gemeldet hat, eine Bedeutung zu, die nicht ohne weiteres hinter die nach An-sicht des Beschwerdegerichts ma337geblichen Umst344nde - den fehlenden festen Wohnsitz, die fehlenden sozialen Bindungen in Deutschland und die zweimalige Ausreise aus Griechenland - zur374cktreten kann. Denn der Betroffene hat die wiederholte Ausreise aus Griechenland mit den Verh344ltnissen, unter denen Asylbewerber dort leben m374ssen, plausibel begr374ndet. Ob dieses Vorbringen glaubhaft ist, kann nur aufgrund einer pers366nlichen Anh366rung des Betroffenen hinreichend sicher beantwortet werden (vgl. Senat, Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152 Rn. 10). 3. Wegen dieses Verfahrensfehlers hat die Entscheidung des Beschwer-degerichts den Betroffenen in seinem Freiheitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt (vgl. 247 62 Abs. 1 FamFG). Denn das Unterlassen der notwendigen m374ndlichen Anh366rung im Beschwerdeverfahren dr374ckt wegen deren grundle-gender Bedeutung der gleichwohl aufrechterhaltenen Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf, der durch die Nachholung der Ma337nahme - jedenfalls im Fall der Erledigung der Hauptsache - r374ckwirkend nicht mehr zu tilgen ist (Senat, Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152 Rn. 10). 12 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247247 83 Abs. 2, 81 Abs. 1, 430 FamFG; unter Ber374cksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billi-gem Ermessen, das Land Hessen als derjenigen K366rperschaft, der die Beteilig-te zu 2 angeh366rt, zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfol-gung notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten (vgl. Senat, Be-schluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, juris Rn. 18). 13 - 6 - Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus 247 128c Abs. 2 KostO i.V.m. 247 30 Abs. 2 KostO. 14 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Br374ckner Vorinstanzen: AG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 07.05.2010 - 934 XIV 1232/10 - LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 21.06.2010 - 2-29 T 88/10 -
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