BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 18/06 vom 26. April 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 406 Die erfolgreiche Ablehnung eines Sachverst344ndigen steht der Verwertbarkeit seiner vor der Ablehnung erstatteten Gutachten nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverst344ndigen beruft, den Ablehnungsgrund durch eine unzul344ssige Streitverk374ndung an den Sachverst344ndigen in rechtsmissbr344uchlicher Weise provoziert hat und kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvorein-genommenheit des Sachverst344ndigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gut-achten beeintr344chtigt war. BGH, Beschluss vom 26. April 2007 -VII ZB 18/06 - OLG Bamberg LG W374rzburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Dr. Ha337, Dr. Wiebel, Bauner und Dr. Eick beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 9. Januar 2006 wird mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass das Ableh-nungsgesuch der Beklagten gegen den Sachverst344ndigen K. be-gr374ndet ist, sich die Rechtswirkungen der Ablehnung aber nicht auf die bisher vom Sachverst344ndigen K. in diesem Verfahren einschlie337lich des selbst344ndigen Beweisverfahrens erstatteten Gutachten erstrecken. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin, die der Beklagten im Rahmen eines Generalunternehmer-vertrages den Auftrag zum Bau eines Wohnhauses mit Tiefgarage erteilt hatte, macht mit ihrer Klage M344ngelbeseitigungskosten geltend. Der vom Gericht be-stellte Sachverst344ndige K. erstattete in dem von der Kl344gerin veranlassten selb-st344ndigen Beweisverfahren ein schriftliches Gutachten sowie zwei Erg344nzungs- 1 - 3 - gutachten und im Hauptsacheverfahren erneut ein schriftliches Gutachten so-wie ein Erg344nzungsgutachten. In zwei Terminen wurde er m374ndlich angeh366rt. 2 Mit Grundurteil hat das Landgericht, gest374tzt auf die Darlegungen des Sachverst344ndigen K., die Klage dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. Gleichzeitig hat es den Sachverst344ndigen K. mit einem weiteren Gutachten be-auftragt. Gegen das Grundurteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Beru-fung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 26. August 2005 hat sie dem Sachverst344n-digen K. den Streit verk374ndet und ihn aufgefordert, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beizutreten. Die Streitverk374ndungsschrift ist dem Sachverst344ndi-gen zugestellt worden. Dieser ist mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2005 dem Rechtsstreit auf Seiten der Kl344gerin beigetreten und hat sich deren Antr344gen im Schriftsatz vom 13. Oktober 2005 angeschlossen. Daraufhin hat die Beklagte den Sachverst344ndigen K. wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Das Oberlandesgericht hat den Ablehnungsantrag insoweit f374r begr374ndet erkl344rt, als der Sachverst344ndige seit dem 18. Oktober 2005 befangen und infol-gedessen von der weiteren Mitwirkung in diesem Verfahren ausgeschlossen sei. Es hat den Ablehnungsantrag insoweit zur374ckgewiesen, als die bisher vom Sachverst344ndigen in diesem Verfahren einschlie337lich des selbst344ndigen Be-weisverfahrens erstatteten Gutachten verwertbar blieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die Beklagte, ihrem Ablehnungsantrag gegen den Sachverst344ndigen K. uneingeschr344nkt stattzugeben mit der Folge, dass die vom Sachverst344ndigen im vorliegenden Rechtsstreit einschlie337lich des selbst344ndi-gen Beweisverfahrens erstatteten Gutachten nicht verwertbar seien. 3 - 4 - II. 4 Die gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg und f374hrt ledig-lich zu einer Klarstellung der angefochtenen Entscheidung. 5 1. Das Oberlandesgericht (IBR 2006, 306; Volltext unter ) ist der Auffassung, infolge des Beitritts des Sachverst344ndigen K. zum Rechtsstreit auf Seiten der Kl344gerin liege ein Grund vor, der geeignet sei, das Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverst344ndigen zu rechtfertigen. Soweit es der Beklagten um die k374nftige Mitwirkung des Sachverst344ndigen gehe, sei der Ablehnungsantrag zul344ssig und begr374ndet; insoweit sei er nicht rechtsmiss-br344uchlich. Soweit die Beklagte auf die Unverwertbarkeit der bisher vom Sachver-st344ndigen K. erstatteten Gutachten abziele, sei der Antrag rechtsmissbr344uchlich und infolgedessen unzul344ssig. Dies treffe schon auf die Streitverk374ndung an den vom Gericht beauftragten Sachverst344ndigen zu. Werde die Streitverk374n-dungsschrift dennoch zugestellt und trete der Sachverst344ndige auf Seiten einer Partei dem Rechtsstreit bei, habe sein vollst344ndiger Ausschluss aus dem Ver-fahren und die Unverwertbarkeit seiner bisher erstatteten Gutachten Folgen, die mit rechtsstaatlichen Grunds344tzen nicht vereinbar seien. Der Umstand, dass der Sachverst344ndige in die von der Beklagten gestellte Falle gelaufen sei, d374rfe nicht zum Anlass eines Befangenheitsantrages genommen werden, um die Un-verwertbarkeit der bisher vom Sachverst344ndigen erstatteten Gutachten zu er-reichen. 6 Das Ablehnungsgesuch sei insoweit auch unbegr374ndet, da hinsichtlich der bereits erstatteten Gutachten kein Grund bestehe, der Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Sachverst344ndigen rechtfertigen k366nne. 7 - 5 - 2. Dies h344lt der rechtlichen 334berpr374fung im Ergebnis stand. 8 9 a) In 334bereinstimmung mit der nach Erlass des angefochtenen Be-schlusses ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht das Beru-fungsgericht zutreffend davon aus, dass die Streitverk374ndung an den Sachver-st344ndigen unzul344ssig war (BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, BGHZ 168, 380; Beschluss vom 19. Dezember 2006 - VIII ZB 49/06, NJW 2007, 919). Dass dem vom Gericht ernannten Sachverst344ndigen nicht der Streit verk374ndet werden kann, ist seit dem 31.12.2006 in 247 72 Abs. 2 ZPO auch Ge-setzesinhalt. b) Der dennoch erfolgte Beitritt des Sachverst344ndigen hat allerdings, wie das Berufungsgericht zu Recht ausf374hrt, dazu gef374hrt, dass nunmehr seine Be-fangenheit zu besorgen und daher das Ablehnungsgesuch als begr374ndet anzu-sehen ist. Dies f374hrt jedoch nicht dazu, dass die von dem abgelehnten Sach-verst344ndigen bereits vor seinem Beitritt erstatteten Gutachten nicht verwertbar w344ren. 10 aa) Die Entscheidung 374ber die Frage der weiteren Verwertbarkeit ist al-lerdings nicht mehr Teil des Ablehnungsverfahrens. Ein Ablehnungsgesuch ist ein einheitlich zu behandelnder Antrag, der entweder insgesamt zur374ckzuwei-sen ist oder zur Feststellung der Befangenheit des Abgelehnten f374hrt (vgl. 247 406 Abs. 5 ZPO; zur Tenorierung vgl. Z366ller/Scholl, ZPO, 26. Aufl., 247 46 Rdn. 7). Welche Folgen die erfolgreiche Ablehnung insbesondere im Hinblick auf die bisherige Mitwirkung des abgelehnten Sachverst344ndigen hat, ist vom Gericht im Rahmen seiner Entscheidung, welche Beweise noch zu erheben sind, zu beur-teilen. 11 bb) Ob dann, wenn ein Ablehnungsgesuch begr374ndet ist, vorher erstatte-te Gutachten des Sachverst344ndigen verwertet werden d374rfen (vgl. dazu Z366ller/ 12 - 6 - Greger, ZPO, 26. Aufl., 247 406 Rdn. 15; M374nchKommZPO-Damrau, 2. Aufl., 247 406 Rdn. 16; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 406 Rdn. 66; Musie-lak/Huber, ZPO, 5. Aufl., 247 406 Rdn. 18, 247 412 Rdn. 2; Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., 247 406 Rdn. C IV a; M374ller, Der Sachverst344ndige im gerichtlichen Ver-fahren, 3. Aufl., Rdn. 261), muss hier nicht allgemein entschieden werden. Die erfolgreiche Ablehnung steht der Verwertbarkeit jedenfalls dann nicht entgegen, wenn die Partei, die sich auf die Befangenheit des Sachverst344ndigen beruft, den Ablehnungsgrund in rechtsmissbr344uchlicher Weise provoziert hat und gleichzeitig kein Anlass zu der Besorgnis besteht, dass die Unvoreingenom-menheit des Sachverst344ndigen schon bei Erstellung seiner bisherigen Gutach-ten beeintr344chtigt war. Die von der Beklagten erkl344rte Streitverk374ndung stellt sich als rechts-missbr344uchliches Instrument dar, den Sachverst344ndigen, mit dessen Begutach-tung die Beklagte nicht einverstanden ist, aus dem Rechtsstreit zu entfernen, statt die Bedenken, die gegen die gutachterliche Stellungnahme bestehen m366-gen, mit den insoweit vorgesehenen prozessualen Mitteln zur Geltung zu brin-gen (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VII ZB 16/06, BGHZ 168, 380). Aus diesem Grund h344tte die Streitverk374ndungsschrift bereits nicht zugestellt werden d374rfen, um den Sachverst344ndigen nicht in eine Konfliktlage zu bringen, in der er den Beitritt erkl344rt und somit den Befangenheitsgrund schafft, auf des-sen Eintritt das Vorgehen der Beklagten abzielt. Dieser Rechtsmissbrauch darf nicht dazu f374hren, dass dadurch die Beklagte die Unverwertbarkeit der bereits vorliegenden Gutachten erreicht. 13 - 7 - 3. Die Rechtsbeschwerde war somit zur374ckzuweisen. Es war jedoch klarzustellen, dass der Befangenheitsantrag zwar insgesamt begr374ndet ist, dies aber keine Auswirkung auf die Verwertbarkeit der bereits erstatteten Gutachten hat. 14 Dressler Ha337 Wiebel Bauner Eick Vorinstanzen: LG W374rzburg, Entscheidung vom 28.06.2005 - 61 O 1526/99 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 09.01.2006 - 4 U 186/05 -
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