BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 18/12 v om 1. Juli 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 233 (Ff) Wenn ein Rechtsanwalt erkennt, dass er eine Frist zur Rechtsmittelbegründung nicht einhalten kann (hier: wegen Erkran kung), muss er durch einen rechtzeitig gestellten Antrag auf Fristverlängerung dafür Sorge tragen, dass ein Wiederei n setzungsgesuch nicht notwendig wird. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2013 - VI ZB 18/12 - LG Wuppertal AG Remscheid - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juli 2013 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll, Wellner, die Richterin Diederichsen und den Richter S töhr beschlossen: Die Rechtsbe schwerde gegen den Beschluss der 8. Zivilkammer des L an dgerichts Wuppertal vom 20. Januar 2012 wird auf Kosten des Kläge rs als unzulässig verworfen. Beschwerdewert: Gründe: I. Der Kläger verlangt von den Beklagten Widerruf und Unterlassung b e- stimmter Äußerungen, wonach er die Beklagte zu 2 sexuell belästigt habe. G e- gen das klageabweisende Urtei l des Amtsgerichts, das dem Prozessbevol l- mächtigten des Klägers am 19. September 2011 zugestellt worden ist, hat d er Kläger fristgerecht Berufung eingelegt. Auf seinen in der Berufungsschrift g e- stellten und auf Arbeitsüberlastung seines Pro zessbevollmächtigten gestützten Antrag hat der Vorsitzende der Be rufungskammer die Frist zur Berufungsb e- gründung um einen Monat verlängert. Mit einem am 21. Dezember 2011 um 17:19 Uhr vorab per Telefax eingegangenen Schriftsatz seines Prozessbevol l- mächtigten von diesem Tag hat der Kläger beantragt, ihm Wiedereinsetzung in die Berufun gsbegründungsfrist zu gewähren. Zur Begründung hat d er Kläger 1 - 3 - vorgetragen, sein Prozessbevollmächtigter sei in der Zeit vom 14. bis zum 20. Dezember 2011 plötzlich und unvorhersehbar an einer Grippe erkrankt g e- wesen . Mit einem am 22. Dezember 2011 vorab pe r Telefax eingegangenen Schriftsatz von diesem Tag hat der Kläger die Berufung begründet. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Berufungsgericht den Wi e- dereinsetzungsantrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verwo r- fen. Zur Begründung hat e s unter anderem ausgeführt, da der 19. November 2011 ein Samstag gewesen sei, sei die Frist zur Berufungsbegründung am 21. Dezember 2011 abgelaufen. A uf Grund der vorgetragenen Erkrankung des Prozessbevollmächtigten des Klägers sei es nicht ausgeschlossen gewesen, eine Berufungsbegründung noch an diesem Tag zu fertigen und einzureichen. Es sei auch nicht vorgetragen, dass und warum nicht zumindest die Beantr a- gung einer weiteren Fristverlängerung gemäß § 520 Abs. 2 Satz 2 ZPO möglich gewesen sei. II. Di e Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft. Sie ist jedoch nicht zulässig, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsb e- schwerde gegen einen die Berufung als u nzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen, nicht erfüllt sind. 1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde erfordert d ie Sich e- rung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 574 Abs . 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO) keine Entscheidung des Rechtsbeschwerde g erichts. Der angefochte ne Beschluss weicht nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab. Auch verletzt 2 3 4 - 4 - er nicht die Rechte des Klägers auf rechtliches Gehö r (Art. 103 Abs. 1 GG) und auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip). Danach darf einer Partei die Wiedereinsetzung in den v o- rigen Stand nicht aufgrund von Anforderungen an die Sorgfaltspflichten ihres Prozessbevollmächtigten versagt werden, die nach höchstrichterlicher Rech t- sprechung nicht verl angt werden und den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (vgl. Senatsbeschlüsse vom 5. November 2002 - VI ZB 40/02, NJW 2003, 437; vom 12 . April 2011 - VI ZB 6/10 , VersR 2012, 506 Rn. 5 ; vom 17. Januar 2012 - VI ZB 11/11, VersR 2012, 1009 Rn. 6; vom 8. Januar 2013 - VI ZB 78/11, juris Rn. 6 ). Solche Anforderu n- gen an die Sorgfaltspflichten des Prozessbevollmächtigten des Klägers hat das Beru fungsgericht nicht gestellt. 2. Der Kläger hat die Berufung nicht in der gesetzlichen Frist begründet (§ 522 Abs. 1 ZPO). Da das Ende der Frist zunächst auf Samstag , den 19 . N o- vember 2011 fiel, wäre die Frist ohne Verlängerung mit Ablauf des nächsten We rktages, also am Montag, den 21. November 2011 abgelaufen ( § 520 Abs. 2 Satz 1, § 222 Abs. 2 ZPO ). Da der verlängerte Teil der Frist erst mit dem Ab lauf dieses nächst en Werktag e s begann, ist die um einen Monat verlängerte Frist einen Monat nach diesem Tag, also am 21. Dezember 2011 abgelaufen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. De zember 2005 - IX ZB 198/04, VersR 2006, 1705 Rn. 8 mwN) . Die Berufungsbegründung ist erst am folgenden Tag eingegangen. 3. Mit Recht hat das Berufungsge richt den Wiedereinsetzungsa ntr ag des Klä gers zurückgewiesen. Dieser hat nicht d argelegt , dass er ohne ein ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seines Prozessbevollmächtigten ge hindert war, die Frist einzuhalten (§ 233 ZPO). Vielmehr muss davon ausg e- gangen werden, dass d e r Prozessbevollmächtigte nach dem Ende seiner 5 6 - 5 - krankheitsbedingten Verhinderung am 21. Dezember 2011 keine ausreiche n- den Maßnahmen ergriffen hat , um die erst an diesem Tag ablaufende Frist zu wahren. a) Solche Maßnahmen waren nicht deshalb von vornherein entbehrlich, weil der Prozessbevollmächtigte an den sieben vorangegangenen Tagen krankheitsbedingt daran gehindert war, die Sache zu bearbeiten. D enn nach § 233 ZPO kann eine Wiedereinsetzung nur auf eine Fristversäumung gestützt werden. D ie bloße Verkür z ung der Frist ist für eine Wiedereinsetzung hingegen nicht ausreichend. Fällt das als Wiedereinsetzungsgrund angesehene Hindernis berei ts vor Fristablauf weg, so muss deshalb alles Zumutbare getan werden , um die Frist trotz des vorangegangenen Hindernisses zu wahren. Andernfalls fehlt es an einem Wiedereinsetzungsgrund ( vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 1975 - VI ZR 198/74, NJW 1976, 626 , 627 zu § 233 Abs. 2 ZPO a.F.; BGH, B e- schlüsse vom 4. Februar 1987 - IV b ZB 162/86, FamRZ 1987, 925 f. und vom 11. Oktobe r 1989 - IVa ZB 7/89, NJW 1990, 188; Zö ller/Greger, ZPO , 29. Aufl., § 233 Rn. 9; Münch KommZPO/Gehrlein, 4 . Aufl., § 234 Rn. 7; Rose n- berg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 17. Aufl., § 69 Rn. 34). b) Ob es nach diesen Grun dsätzen einem Rechtsanwalt au ch zuzumuten sein kann, eine Rechtsmittelbegründung fristgemäß zu fertigen und einz u- reichen, wenn ihm dafür ohne sein Verschulden nur eine kürzere als die geset z- liche Frist zur Verfügung steht (verneinend Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 234 Rn. 3) , kann o ffen blei ben, wenn die Frist jedenfalls durch einen Fristverläng e- rungsantrag gewahrt werden kann. Die Verlängerung einer Rechtsmittelbegründungsfrist und die Wiederei n- setzung in eine solche Frist sind nicht zwei gleichrangige Optionen, zwischen denen ei n Rechtsanwalt im Verhinderungsfall wählen könnte. W enn ein 7 8 9 - 6 - Rechtsanwalt erkennt, dass er eine Frist zur Rechtsmittelbegründung nicht ei n- halten kann, muss er vielmehr durch einen rechtzeitig gestellten Antrag auf Fristverlängerung dafür Sorge tragen, dass ein Wiedereinsetzungsgesuch gar nicht erst notwendig wird (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1962 - VIII ZR 258/62, BGHZ 38, 376, 379; Be schluss vom 31. März 2010 - XII ZB 166/09, Fa mRZ 2010, 879 Rn. 15; Zöl ler/Greger, ZPO , 29. Aufl., § 233 Rn. 23 " Fristve r- läng erung " ). Dies setzt voraus, dass ein Vertrauen auf die Bewilligung der Fristverlä n- gerung begründet ist (Zöller/Greger, aaO). Nach § 520 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ZPO kann die Berufungsbegründungsfrist mit Einwilligung des Gegners auch über einen Monat hinau s verlängert werden. Es handelt sich dabei zwar grun d- sätzlich um eine Ermessensentscheidung des Vorsitzenden. Beantragt der B e- rufungskläger mit Einverständnis des Gegners, die wegen eines erheblichen Grundes bereits um einen Monat verlängerte Frist zur Ber ufungsbegründung um weitere sieben Tage zu verlängern, darf der Berufungskläger jedoch nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf vertrauen, dass dem Antrag stattgegeben wird ( BGH, Be schluss vom 9. Juli 2009 - VII ZB 111/08, NJW 2009, 31 00 Rn. 7 ff. ). Der Bundesgerichtshof hat damit über den von der Rechtsbeschwerde angeführten und zum alten Berufungsrecht erga n- genen Beschluss vom 21. Februar 2000 - II ZB 16/99 , NJW - RR 2000, 947 f. hinaus ein Vertrauen in eine zweite Verlängerung der Beru fungsbegründung s- frist bei Einwilligung des Gegners auch ohne das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände anerkannt. c ) Nach diesen Grundsätzen hätte auch der Kläger darauf vertrauen dü r- fen, dass einem mit Einwilligung der Beklagten gestellten Antrag stat tgegeben wird , die Berufungsbegründungfrist um den Zeitraum der vorangegangenen krankheitsbedingten Verhinderung seines Prozessbevollmächtigten von sieben 10 11 - 7 - Tagen weiter zu verlän gern. Es kann deshalb offen bleiben, ob es dem Pr o- zessbevollmächtigten zuzumute n war, die Berufungsbegründung am 21. D e- zember 2011 zu fertigen und einzureichen. Denn wenn der Prozessbevollmäc h- tigte sich dazu nicht in der Lage sah, hätte er sich an diesem Tag jedenfalls rechtzeitig um die Einwillig ung der Beklagten in eine weitere Fri stverlängerung bemühen müssen, um durch einen Verlängerungsantrag die Fristversäumung abzuwenden. Zu solche n Bemühungen hat der Kläger in sein en Schriftsätzen vom 21. u nd 22. Dezember 2011 nichts vorgetragen. Erstmals in seiner von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Gegenvorstellung vom 6. Februar 201 2 hat er vorgetragen, sein Prozessbevollmächtigter habe am 21. Dezember 2011 " kurz vor 17:19 Uhr " vergeblich versucht, den Prozessbevollmächtigten der Beklagten fernmündlich zu erreichen, um die notwen dige Einwilligung in die erneute Verlängerung der Berufun gsbegründungsfrist einzuholen; d er Sachb e- arbeiter habe sich nach Auskunft seiner Sekretärin in einer Besprechung b e- funden und habe an diesem Tag nicht zurückgerufen. aa ) Auf diesen Vortrag kann d er Wiedereinsetzungsantrag schon de s- halb nicht gestützt werden, weil er nach Ablauf der Wiedereinsetzungsfrist e r- folgt ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müssen alle Tatsachen, die für die Wiedereinsetzung von Bedeutung sein könn en, grun d- sätzlich innerhalb der Antragsfrist vorgetragen werden (§ 234 Abs. 1, § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Lediglich erkennbar unklare oder ergänzungsbedürftige Angaben, deren Aufklärung nach § 139 ZPO geboten ist, dürfen noch nach Fristablauf erläutert oder vervollständigt werden (Senatsbeschlüsse vom 12. Mai 1998 - VI ZB 10/98, VersR 1999, 642, 643 und vom 29. Januar 2002 12 13 14 - 8 - - VI ZB 28/01, juris Rn. 4; BGH, Beschlü ss e vom 7. März 2002 - IX ZR 235/01, NJW 2002, 2107, 2108 und vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10 , NJW 2011, 458 Rn. 17 ) . Der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 6. Februar 2012 hat die g e- mäß § 234 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 ZPO einen Monat nach dem Ende der krankheitsbedingten Verhinderung des Prozessbevollmächtigten , also am 2 3 . Januar 2012 abge laufene Wiedereinsetzungsfrist nicht gewahrt. Auch en t- hält der Vortrag entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht lediglich eine Erläuterung oder Vervollständi gung des früheren Vorbringens , auf die das Berufungsgericht nach § 139 ZPO hätte hinwirke n müssen. Denn der Kläger hat te sich in s einen Schriftsätzen vom 21. u nd 22. Dezember 2011 ausschlie ß- lich auf die krankheitsbedingte Verhinderung seines Prozessbevollmächtigten in der Zeit bis zum 20. Dezember 2011 gestützt, ohne auch nur ansatzweise da r- zu tun, dass der Prozessbevollmächtigte am 21. Dezember 2011 Bemühun gen entfaltet hätte, um die erst an diesem Tag ablaufende Frist zu wahren. Das B e- rufungsgericht durfte bei dieser Sachlage ohne w eiteres davon ausgehen, dass es solche Bemühungen nicht gegebe n hatte. bb ) Die nunmehr im Schriftsatz vom 6. Februar 2012 vorgetragenen B e- mühungen sind im Übrigen auch nicht ausreichend, um die Fristversäumnis zu entschuldigen. In Anbetracht des unmittelbar bevorstehenden Fristablaufs hätte der Prozessbevollmä chtigte des Klägers die vorliegende Sache nach Beendigung seiner krankheitsbedingten Verhinderung am 21. Dezember 2011 vorrangig bearbeiten müssen. Dass er daran auf Grund anderer unaufschiebbarer Täti g- keiten gehindert gewesen wäre, ist nicht dargetan. M it seiner Anfrage beim G e- genanwalt hätte er deshalb nicht - wie geschehen - bis zum späten Nachmittag 15 16 17 - 9 - abwarten dür fen, da er damit rechnen musste , dass er den Gegenanwalt mö g- licherweise nicht sofort erreichen würde oder dass dieser sich nicht in der Lage sah , sofort über die Einwilligung in die Fristverlängerung zu entscheiden. Im Übrigen hätte der Prozessbevollmächtigte des Klägers sich auch nach dem mit der Sekretärin des Gegenanwaltes geführten Telefo nat weiter darum bemühen müssen, den Gegenanwalt zu erre ichen. Selbst wenn er - was allerdings schon nicht vorgetragen ist - die Sekretärin unter Hinweis auf die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit um einen Rückruf des Gegenanwaltes noch am selben Tag g e- beten haben sollte, hätte er nach Ablauf einer gewissen Fri st erneut versuchen müssen , den Gegenanwalt zu erreichen. Dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers den Gegenanwalt mit den danach erforderlichen Anstrengungen am 21. Dezember 2011 nicht hätte erre i- chen können, ist weder dargetan noch sonst ersichtli ch. Um " kurz vor 17:19 Uhr " war der Gegenanwalt nur deshalb nicht erreichbar, weil er sich zu diesem Zeitpunkt in einer Besprechung befand. Nicht dargetan ist auch, dass die B e- klagten die Einwilligung in die Frist verlängerung verweigert hätte n . Dagegen spr icht, dass der Prozessbevollmächtig te des Klägers für sein Anliegen einen nachvollziehbaren Grund hatte. Zwar hat der Kläger auch vorgetragen, der G e- genanwalt habe am 22. Dezember 2011 die Einwilligung in die Fristverläng e- rung verwei gert. Dies hat er jedoc h - nur - damit begründet, dass die Frist zu diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war. d) Über die oben genannten Gründe hinaus muss auch davon ausg e- gangen werden, dass die Fristversäumung schon deshalb auf einem Verschu l- den des Prozessbevollmächtigten des Klägers beruht, weil dieser die Ber u- fungsbegründung am 21. Dezember hätte fertigen und einreichen können. 18 19 - 10 - Zwar können die oben (3. a) dargestellten Grundsätze nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung für die Frist zur Rechtsmittelbegründun g nicht gelten. Denn für die Begründung müsste der schuldlos säumigen Partei an sich die volle Frist zur Verfügung stehen (Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 234 Rn. 3). Dem ist aber nicht zu folgen. Denn dass das Gesetz dem Rechtsmitte l- führer für die Be gründung seines Rechtsmittels eine bestimmte Frist zubilligt, beruht auf einer typisierenden Bewertung des damit verbundenen Aufwandes. Für die Verschuldensprüfung im Rahmen des § 233 ZPO sind demgegenüber die Umstände des jeweiligen Einzelfalles maßgeblic h (Zöller/Greger, aaO, § 233 Rn. 15; MünchKommZPO/Gehrlein, 4. Aufl., § 233 Rn. 28). Es kann de s- halb nicht ohne Berücksichtigung dieser Umstände aus jeder unverschuldeten Fristverkürzung ohne weiteres ein Wiedereinsetzungsgrund abgeleitet werden. Ebenso wi e bei den Fristen zur Rechtsmitteleinlegung muss vielmehr darauf abgestellt werden, was von der Partei und ihrem Anwalt in ihrer Lage bei B e- rücksichtigung der Umstände des Falles verständiger Weise zu erwarten war (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 1975 - VI ZR 198/74, NJW 1976, 626, 627). Dem entsprechend hat der Bundesgerichtshof selbst in einem Fall, in dem der Rechtsanwalt am Nachmittag des letzten Tages der Berufungsbegründungsfrist unvorhersehbar krankheitsbedingt verhindert war, die Frage geprüft (un d ve r- neint), ob es dem Anwalt zuzumuten war, die Berufungsbegründung am Abend dieses Tages zu fertigen (Urteil vom 15. Februar 1967 - VIII ZB 3/67, VersR 1967, 476). e) Der Streitfall gibt keinen Anlass, die an einen Rechtsanwalt zur Wa h- rung der Berufu ngsbegründungsfrist zu stellenden Anforderungen weiter zu konkretisieren. Denn der Kläger hat - auch im Rechtsbeschwerdeverfa h ren - nicht konkret dazu vorgetragen, aus welchen Gründen es seinem Prozessb e- vollmächtigten unmöglich oder unzumutbar gewesen wäre , die Berufungsb e- 20 21 22 - 11 - gründung nach Beendigung seiner krankheitsbedingten Verhinderung am 21. Dezember 2011 zu fertigen und einzureichen. Sein Vortrag in der Gegenvorste l- lung vom 6. Februar 2012, wonach die Fertigung der fünfeinhalbseitigen Ber u- fungsbegründung am 22. Dezember 2011 eine Arbeitszeit von vier Stunden in Anspruch genommen habe, spricht im Gegenteil dafür, dass der Prozessb e- vollmächtigte die Berufungsbegründung mit zumutbarem Aufwand bereits am Vortag hätte fertigen und einreichen können. Jedenfalls kann in Ansehung di e- ses Vortrags entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht davon au s- gegangen werden, dass alleine der Umfang der Berufungsbegrü n dung belegt, dass sie am 21. Dezember nicht hätte gefertigt und eingereicht werden können. Entgege n der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Berufungsg e- richt nicht verkannt, dass der Kläger dargelegt hat, die Berufungsbegründung sei am 21. Dezember 2011 noch nicht fertiggestellt gewesen. Es ist aber - wie ausgeführt - mit Recht davon ausgegangen, da ss der Kläger die Nichtfertigste l- lung nicht hinreichend entschuldigt hat. 4. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde schließlich geltend , das B e- rufungsgericht hätte das Wiedereinsetzungsgesuch in einen Antrag auf erneute Verlängerung der Berufungsbegründ ungsfrist umdeuten müssen, über den vor der Verwerfung der Berufung hätte entschieden werden müssen. Zwar gilt auch im Verfahrensrecht der Grundsatz, dass eine fehlerhafte Parteihandlung in eine zulässige und wirksame umzudeuten ist (analog § 140 BGB), wenn deren Voraussetzungen eingehalten sind, die Umdeutung dem maßgeblichen Parteiwillen entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht (BGH, Beschluss vom 21. Juni 2000 - XII ZB 93/00, NJW - RR 2001, 279). Der Schriftsatz des Kläger s vom 21. Dezember 2011 g e- nügt aber nicht den Voraussetzungen für einen Antrag, die Frist zur Berufung s- 23 24 25 - 12 - begründung über einen Monat hinaus zu verlängern. Eine solche Verlängerung ist nämlich nach § 520 Abs. 2 Sätze 2 und 3 ZPO nur mit Einwil ligung des Ge g- ne rs zulässig . Z ur Vollständigkeit eines entsprechenden Antrags gehört deshalb die Darlegung der Einwilligung , wenn d er Gegner sie nicht unmittelbar dem G e- richt gegenüber erklärt hat ( BGH, Beschluss vom 22. März 2005 - XI ZB 36/04, NJW - RR 2005, 865 f.). Der Schriftsatz des Klägers vom 21. Dezember 2011 enthält keine Darlegung einer Einwilligung der Beklagten, die diese in Ermang e- lung einer rechtzeitigen Anfra ge auch nicht erteilt hatten. Galke Zoll Wellner Diederichsen Stöhr Vorinstanzen: AG Remscheid, Ent scheidung vom 12.09.2011 - 8 C 74/11 - LG Wuppertal, Entscheidung vom 20.01.2012 - 8 S 74/11 -
Full & Egal Universal Law Academy