ECLI:DE:BGH:2019:200319BVIIZB182.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 182/18 vom 20. März 201 9 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. März 2019 durch den Vorsitzenden Richter Pamp , den Richter Dr. Kartzke sowie die Richte rinnen Graßnack, Bor ris und Dr. Brenneisen beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. August 2018 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur ne uen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 3.211.020,54 Gründe: I. Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz i m Zusammenhang mit angeblich zweckwidriger Verwendung von Baugeld geltend. Unter dem 20. A pril 2011 schlossen die H . S . AG als Auf- tragnehmer in und die G . F . F . GmbH (im Folgenden: G . GmbH), d eren Geschäftsführer der B eklagte war, als Auftraggeber in einen Bauvertrag über die schlüsselfertige und vollständige Erbringung der Bauleistungen für die 1 2 - 3 - komplette Sanierung und den Ausbau dreier denkmalgeschützter Baukörper zu 129 Wohnungen einschließlich Erste llung der Außenanla gen in B ezu g auf das Bauvorhaben "U . " in G . . Die Auftragssumme betrug 4.881.513 , wobei es sich um e inen Pauschalfestpreis handelte. Unter de m 12. April 2012 stellte die H . S . AG ihre neunte Abschlagsrech nung, unter dem 7. Mai 2012 ihre zehnte Abschlagsrechnung, unter dem 21. Juni 2012 ihre elfte Abschlagsrechnung und unter dem 23. Juli 2012 ihre zwölfte Abschlagsrechnung. Bereits im Juni 2012 kam es zu Gesprächen der Vertragsparteien über die Höhe der Ver gütungsforderungen und über der H . S . AG durch die GM GmbH etwa zu stellende Sicherheiten. Am 13. Juli 2012 stellte die H . S . AG ihre Arbeit ein, am 20. Juli 2012 kündigte die G . GmbH das Vertragsverhältnis frist los. Das Bauvorhaben ist mittlerweile durch Dritte fertiggestellt worden. Vor dem Landgericht Berlin führte die H . S . AG wegen des Bauvorhab ens "U . " mehrere gerichtliche Verfahren ge gen die G . GmbH, unter anderem erhob sie e ine Restwerklohnklage in Höh e von 3.211.020,54 (Az. 104 O 2/14 ). Im Jahr 2014 stellte die G . GmbH Insolvenzantrag und das Insolvenz- verf ahren über ihr Vermögen wurde eröffnet . Die Kläge rin hat geltend gemacht, die H . S . AG habe im Wege der Ausgliederung ge mäß § 123 UmwG ihren Betriebs teil "Building" auf die H . B . GmbH übertragen, dieses Unternehmen sei inzwischen auf sie übergegangen. Die auf Zahlung von 3.211.020,54 den Vorinstanzen erfolglos gebl ieben. Die Revision hat das Berufungsgericht 3 4 5 6 7 - 4 - nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin, die ihren Zahlungsantrag weiterverfolgen möchte. II. Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 A bs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht führt, soweit für das Nichtzulassungsbeschwer- deverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen Folgendes aus: Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG scheitere da- ran, dass die Klägerin trotz umfangreichen Bestre itens durch den Beklagten eine Werklohnrestforderung nicht substantiiert vorgetragen habe. In erster Instanz habe sie "zur Vermeidung einer überlangen K lageschrift auf die Begründung der Werklohnforderung in der Klageschrift vom 13.1.2014", im vor- liegenden Verfahren eingereicht als Anlage K 17, verwiesen und auf die Anlagen in d iesem Verfahren 104 O 2/14 und dem Ver fahren 104 O 3/14 Bezug genommen. Dahins tehen könne, ob diese Verfahrensweise den üblichen zivil- prozessualen Gepflogenheiten entspreche, denn in jedem Fall hätten dann auch die die Schlussrechnungszusammenfassung erläuternden Unterlagen vor- liegen müssen. Das Landgericht habe die Akten der beiden Verfahren beigezo- gen und dann mit Schreiben vom 7. September 2016 zwei Monate vor dem Gerichtstermin darauf hingewiesen: dortigen Klägerin eingereichte Anlagen (vermerkt sind in den Ak ten jeweils mehrere Leitzordner mit Anlagen) sich nicht mehr 8 9 10 - 5 - Entgegen der Ansicht der Klägerin habe diese Mitteilung den an einen rechtlichen Hinweis nach § 139 ZPO zu stellenden Anforderungen entsprochen. Es sei klar gewesen, dass den beigezogenen Akten die Anlagen fehlten, auf die die Klage ausdrücklich gestützt gewesen sei. Diese seien aber für das Gericht notwendig gewesen, um die Schlussrechnung überhaupt nachzuvollziehen. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Verhandlungstermin erster Instanz sein Verhalten damit erklärt habe, dass er angenommen habe, die Sache sei nach dem Hinweis des Gerichts mittlerweile geklärt, erschließe sich diese Annahme nicht. Aber auch, wenn der Hinweis des Gerichts falsch verstan den worden sei, habe es im Hinblick auf die Eindeutigkeit entgegen der von der Klägerin vertretenen Ansicht eines zweiten Hinweises auf fehlende An- lagen oder gar eines Hinweises darauf, dass das Landgericht die Klage wegen der fehlenden Anlagen abweisen kö nnte, nicht bedurft. Demzufolge sei das Einreichen der in Bezug genommen umfangreichen Anlagen in zweiter Instanz mit der Berufungsbeg ründung verspätet (§ 531 Abs. 1 ZPO) und daher zurückzuweisen. 2 . Die Zurückweisung der Berufung ist , wie die Nich tzulassungsbe- schwerde zu Recht rügt, unter Verstoß gegen den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) erfolgt. a) Bleibt ein Angriffsmittel einer Partei deswegen unberücksichtigt, weil der Tatrichter es in offenkundig fehlerhafte r Anwendung einer Präklusionsvor- schrift wie derjenigen des § 531 ZPO zu Unrecht zurückgewiesen hat, so ist zugleich das rechtliche Gehör der Partei (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Februar 2018 VIII ZR 90/17 Rn. 13, NJW 2018, 16 86; Beschluss vom 17. Mai 2017 - VII ZR 36/15 Rn. 17, BauR 2017, 1567 = 11 12 13 14 15 - 6 - NZBau 2017, 476; Beschluss vom 2. September 2013 - VII ZR 242/12 Rn. 7; jeweils m.w.N. ). b) Ein derartiger Fall liegt hier vor. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht in offenkundig f ehlerhafter Anwendung des § 531 Abs. 1 ZPO die von der Klägerin mit der Berufungsbegründung vom 7. Februar 2017 eingereichten An- lagen , insbesondere die Anlagen zu der im Vorprozess 104 O 2/14 eingereich- ten Klageschrift, mit der Folge nicht berücksichtigt, dass es das Vorbringen der Klägerin zum Bestehen der gegen die spätere Insolvenzschuldnerin gerichteten Restwerklohnforderung für unzureichend substantiiert erachtet hat. Angriffs - und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszug zu Recht zu- rückgewiesen worden sind, bleiben nach § 531 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Zu den Angriffs - und Verteidigungsmitteln zählen insbesondere Behauptungen, Bestreiten, Einwendungen, Einreden, Beweismittel und Beweise inrede (vgl. § 282 Abs. 1 ZPO). § 531 Abs. 1 ZPO ist nur anw endbar auf Angriffs - und Ver- teidigungsmittel, die in erster Instanz nach § 296 Abs. 1 oder 2 ZPO oder nach § 340 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. § 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen oder nicht zuge- lassen worden sind (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12 Rn . 10, BauR 2013, 1146 = NZBau 2013, 433 ). Von diesen Vorschriften hat das Lan dgericht indes keinen Gebrauch gemacht . Das Landgericht hat es vielmehr abgelehnt, der Klägerin eine Schriftsatz frist zur Nachreichung weiterer, bis zum Termin der mündlichen Verh andlung in er ster Instanz nicht eingereichte r Unter- lagen, insbesondere der Anlagen zu der im vorliegenden Verfahren als Anlage K 17 eingereichten Klageschrift aus dem Vorprozess 104 O 2/14 , zu bewilligen. Sind Angriffsmittel unberücksichtigt geblieben, ohn e nach den vorstehend ge- nannten Bestimmungen präkludiert worden zu sein, so ist § 531 A bs. 1 ZPO nicht anwendbar (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12 Rn. 10 m.w.N. , BauR 2013, 1146 = NZBau 2013, 433). 16 17 - 7 - c) Ob das Berufungsgericht die in R ede stehenden Angriffsmittel aus ei- nem anderen Grund hätte unberücksichtigt lassen dürfen, bedarf keiner Ent- scheidung . Nach ständiger Rechtsprechung darf eine fehlerhafte Begründung für die Zurückweisung verspäteter Angriffsmittel vom Rechtsmittelgericht n icht durch eine andere Begründung ersetzt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Mai 2011 - X ZR 77/10 Rn. 15 f. m.w.N. , Bau R 2011, 1851 - Treppenlift ). d) Das Berufungsurteil beruht auch auf der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung der übergangenen Angriffsmittel anders entschieden hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2005 V ZR 271/ 04 , NJW 2005, 2624, juris Rn. 10 m.w.N.). III. Für das weitere Verfah ren weist der Senat vorsorglich - für den Fa ll, dass es sich bei dem Zitat "§ 531 Abs. 1 ZPO" au f Seite 5 des Berufungsurteils um ein Schreibversehen handeln und in Wirklichkeit § 531 Abs. 2 ZPO gemeint gewesen sein sollte - darauf hin, dass eine Zurückwei sung der erstmals mit der Berufungsbegründung vorgelegten, vom Berufungsgericht ebenso wie vom Landgericht zur Substantiierung der Restw erklohnforderung für geboten erach- teten Anlagen zur Klageschrift im Vorprozess 104 O 2/14 im Hinblick auf die Regelung i n § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO ausscheiden dürfte. Denn es dürfte auf einen Verfahrensmangel des Landgerichts zurückzuführen sein, dass diese Anlagen nicht bereits in erster Instanz vorgelegt wurden. Das erstinstanzliche Gericht erfüllt seine Hinweispflic ht nicht dadurch, dass es allgemeine und pau- schale Hinweise erteilt ; es muss vielmehr die Parteie n auf fehlendes Vorbrin- gen, das es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweis en 18 19 20 - 8 - und ihnen die Möglichkeit eröffnen, dieses Vorbringen zu ergänzen (vgl. BGH; Beschluss vom 9. Juni 2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624, juris Rn. 8; Beschluss vom 21. März 2013 - VII ZR 58/12 Rn. 12, BauR 2013, 1146 = NZBau 2013, 433 ). Dem dürfte das Lan dgericht nicht hinreichend Rechnung getragen haben. Denn mit dem vom Landgericht gemäß Verfügung vom 7. Sep- tember 2016 erteilten Hinweis werden nicht explizit Defizite des klägerisch en Vorbringens adressiert ; dem Hinweis , bestimmte Anlagen befänden "sich n icht mehr bei den Akten" ist nicht unmissverständlich zu entnehmen, dass das Landgericht die klägerische Darlegu ng der behaupteten Restw erkl ohnforderung ohne weitere Erläuterungen etwa durch Vorlage der Anla gen zur im vorliegen- den Verfahren als Anlage K 17 eingereichten Klageschrift aus dem Vorprozess 104 O 2/14 für unsubstantiiert erachtete. Pamp Kartzke Graßnack Borris Brenneisen Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.11.2016 - 86 O 16/16 - KG Berlin, Entscheidung vom 14.08.2018 - 27 U 154/16 -
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