BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 184/09 vom 4. M344rz 2010 in der Abschiebehaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG 247247 62, 68 Abs. 3 Satz 1, 70 ff., 420 Abs. 1 Satz 1 a) Bei der pers366nlichen Anh366rung des Betroffenen, der der deutschen Sprache nicht m344chtig ist, muss sich der Richter vor der Anordnung der Freiheitsent-ziehung vergewissern, dass der hinzugezogene Dolmetscher und der Betrof-fene in derselben Sprache miteinander kommunizieren. b) Ob das einem Haftgrund entgegenstehende Beschwerdevorbringen glaub-haft ist, kann nur aufgrund einer pers366nlichen Anh366rung des Betroffenen hin-reichend sicher beantwortet werden. c) In Freiheitsentziehungssachen kann mit der Rechtsbeschwerde, wenn sich die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts in der Hauptsache erledigt hat, auch die Feststellung verlangt werden, dass die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts den Rechtsbeschwerdef374hrer in seinen Rech-ten verletzt hat. BGH, Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09 - LG Flensburg AG Flensburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. M344rz 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 19. Oktober 2009 und der Beschluss des Amtsgerichts Flensburg vom 10. Oktober 2009 den Betroffenen in seinen Rech-ten verletzt haben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden notwendigen Auslagen des Betroffenen werden der Bundesrepu-blik Deutschland auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. Gr374nde: I. Der Betroffene, ein irakischer Staatsangeh366riger, reiste am 9. Oktober 2009 ohne g374ltige Ausweispapiere aus Schweden in die Bundesrepublik Deutschland ein. Auf Antrag der Bundespolizeiinspektion Flensburg ordnete das Amtsgericht Flensburg am 10. Oktober 2009 die Haft zur Sicherung der Zur374ck-schiebung bis l344ngstens 8. Dezember 2009 und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung an. Die dagegen gerichtete Beschwerde, mit der der Betroffene 1 - 3 - u.a. geltend gemacht hat, er wolle sich der Zur374ckschiebung nicht entziehen, hat das Beschwerdegericht mit Beschluss vom 19. Oktober 2009 ohne vorheri-ge Anh366rung des Betroffenen zur374ckgewiesen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde, mit der der Betroffene die Feststellung erreichen will, dass die Beschl374sse des Amtsgerichts und des Beschwerdegerichts ihn in seinen Rechten verletzt haben. II. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf den in 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG genannten Haftgrund gest374tzt und ausgef374hrt, der Be-troffene habe nicht glaubhaft gemacht, dass er sich der Zur374ckschiebung nicht habe entziehen wollen. Er habe sich bereits einer Abschiebung durch die schwedischen Beh366rden entzogen. Sein Vorbringen, er habe den von dem Amtsgericht hinzugezogenen Dolmetscher nicht verstanden und sei deshalb von dem Amtsgericht nicht ordnungsgem344337 angeh366rt worden, sei als Schutz-behauptung durch die von dem Amtsgericht eingeholte Stellungnahme wider-legt. Nach Einsch344tzung der Haftrichterin habe eine Kommunikation zwischen Dolmetscher und Betroffenem stattgefunden. Es k366nne 374berdies davon ausge-gangen werden, dass der Dolmetscher Verst344ndigungsprobleme dem Gericht mitgeteilt h344tte. 2 III. Die nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, 247 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthafte und auch im 334brigen zul344ssige (247 71 FamFG) Rechtsbe-schwerde ist begr374ndet. 3 - 4 - 1. An der Statthaftigkeit des Rechtsmittels 344ndert der im Laufe des Rechtsbeschwerdeverfahrens eingetretene Ablauf der Haftdauer nichts. Zwar hat sich dadurch die Hauptsache erledigt. Aber die Regelung in 247 62 FamFG, nach der in einem solchen Fall das Beschwerdegericht auf Antrag ausspricht, dass die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts den Beschwerdef374hrer in seinen Rechten verletzt hat, wenn er an der Feststellung ein berechtigtes Inter-esse hat, gilt im Rechtsbeschwerdeverfahren entsprechend (Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09 - zur Ver366ffentlichung bestimmt). Das berech-tigte Interesse des Betroffenen an dieser Feststellung ergibt sich daraus, dass die Freiheitsentziehung ein schwerwiegender Grundrechtseingriff im Sinne von 247 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist. 4 2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts h344lt einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 5 a) Fehlerhaft hat es festgestellt, der Betroffene habe nicht glaubhaft ge-macht, dass er sich der Zur374ckschiebung nicht entziehen werde (vgl. 247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). 6 aa) Zutreffend macht der Betroffene geltend, das Beschwerdegericht ha-be ihn nach Art. 103 Abs. 1 GG, 247247 68 Abs. 3 Satz 1, 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG anh366ren m374ssen. Zwar kann nach 247 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG im Beschwerde-verfahren von der Anh366rung abgesehen werden, wenn diese bereits im ersten Rechtszug durchgef374hrt wurde und von einer erneuten Anh366rung keine zus344tz-lichen Erkenntnisse zu erwarten sind. Aber an der zuletzt genannten Voraus-setzung fehlt es, wenn das Beschwerdevorbringen eine weitere Sachaufkl344rung erwarten l344sst (Senat, Beschl. v. 11. Mai 1995, V ZB 13/95, NJW 1995, 2226, insoweit nicht in BGHZ 129, 383 abgedruckt); auch darf das Beschwerdegericht die Glaubw374rdigkeit des Betroffenen nur beurteilen, wenn es sich von ihm bei 7 - 5 - t. . einer Anh366rung einen pers366nlichen Eindruck verschafft hat (BayObLG NVwZ 1992, 814, 815). Danach musste das Beschwerdegericht den Betroffenen er-neut anh366ren. (1) Dessen Einwand, es habe trotz Einschaltung eines Dolmetschers ei-ne ordnungsgem344337e erstinstanzliche Anh366rung nicht stattgefunden, durfte es nicht ohne weitere Sachaufkl344rung als Schutzbehauptung abtun. Es h344tte sich vielmehr durch eine pers366nliche Anh366rung unter Hinzuziehung eines Dolmet-schers, der die Muttersprache des Betroffenen spricht, ein eigenes Bild von der Kommunikationswilligkeit und -f344higkeit des Betroffenen machen m374ssen. Denn aus dem Vermerk des Amtsrichters, auf den das Beschwerdegericht seine Entscheidung gest374tzt hat, geht lediglich die auf ihrem pers366nlichen Eindruck beruhende Einsch344tzung der Haftrichterin hervor, dass zwischen dem Dolmet-scher und dem Betroffenen eine Kommunikation stattgefunden habe. Abgese-hen davon, dass ihr Inhalt weder festgestellt noch sonst ersichtlich ist, besagt dies nichts zu der ma337geblichen Frage, ob zwischen der Haftrichterin und dem Betroffenen eine Verst344ndigung m366glich gewesen is 8 (2) Dar374ber hinaus h344tte das Beschwerdegericht den der Entziehungs-absicht und damit dem Haftgrund entgegenstehenden (vgl. OLG D374sseldorf, Beschl. v. 13. Juni 2006, I-3 Wx 140/06, juris, Tz. 18; OLG Schleswig OLGR 2006, 142, 143; vgl. auch BVerfG InfAuslR 1994, 342, 344), erstmals in der Beschwerdeinstanz erhobenen Vortrag, sich f374r die Zur374ckschiebung bereithal-ten zu wollen, durch die Verschaffung eines pers366nlichen Eindrucks von dem Betroffenen w374rdigen m374ssen 9 (3) Ob das Beschwerdevorbringen glaubhaft ist, kann nur aufgrund einer pers366nlichen Anh366rung des Betroffenen hinreichend sicher beantwortet werden. Es ist eine unverzichtbare Voraussetzung des rechtsstaatlichen Verfahrens, 10 - 6 - dass Entscheidungen, die den Entzug der pers366nlichen Freiheit betreffen, auf einer hinreichenden richterlichen Sachaufkl344rung beruhen und eine in tats344chli-cher Hinsicht gen374gende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsga-rantie entspricht (BVerfG NJW 2009, 2659, 2660 m.w.N.). Zwar hat das Be-schwerdegericht - unangegriffen und damit f374r den Senat bindend (247 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 247 559 Abs. 2 ZPO) - festgestellt, der Betroffene habe sich der drohenden Abschiebung durch die schwedischen Beh366rden entzogen. Dieses Verhalten rechtfertigte jedoch nicht ohne weiteres den Schluss, er werde sich auch der Zur374ckschiebung entziehen. Vielmehr ist es nicht ausgeschlossen, dass der Betroffene bei der Anh366rung durch das Beschwerdegericht die sich aus der unerlaubten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ergebende Vermutung, er werde seiner Ausreisepflicht nicht freiwillig nachkommen (Hailbronner, Ausl344nderrecht, Stand 65. Aktual. 2009, 247 62 AufenthG Rdn. 39; Renner, Ausl344nderrecht, 8. Aufl. 247 62 AufenthG Rdn. 15), h344tte widerlegen k366n-nen (247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Dabei w344re zu pr374fen gewesen, ob der Be-troffene wegen Verst344ndigungsproblemen mit dem Dolmetscher der erstin-stanzlichen Anh366rung wirklich nicht hat folgen und daher seine Absicht, sich der Zur374ckschiebung nicht entziehen zu wollen, erst im Beschwerdeverfahren hat vorbringen k366nnen. Die Ermittlung der hinreichenden Tatsachengrundlage war somit ohne Verschaffung eines pers366nlichen Eindrucks durch das Beschwerde-gericht unzureichend. bb) Mit Erfolg r374gt der Betroffene einen weiteren Versto337 des Beschwer-degerichts gegen das Gebot rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG). Denn es hat sich mit seinem Vorbringen, er wolle sich f374r die Zur374ckschiebung in einer entsprechenden Einrichtung bereithalten, nicht auseinandergesetzt. Art. 103 Abs. 1 GG ist zwar erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht seiner Pflicht zur Gew344hrung rechtlichen Geh366rs nicht nachgekommen ist. Denn grunds344tzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen 11 - 7 - entgegengenommene Vorbringen zur Kenntnis genommen und in Erw344gung gezogen haben. Sie sind nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgr374nden ausdr374cklich zu befassen. Deshalb m374ssen im Einzelfall besondere Umst344nde deutlich machen, dass tats344chliches Vorbringen oder Rechtsausf374hrungen eines Beteiligten entweder 374berhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden sind (siehe nur BVerfG NJW-RR 1995, 1033, 1034; Senat, BGHZ 154, 288, 300). So liegt es hier. Dass das Beschwerdegericht das wesentliche Beschwerdevorbringen im Rahmen der nach 247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG gebotenen Pr374fung ber374ck-sichtigt hat, l344sst sich der angefochtenen Entscheidung nicht entnehmen. Da das Beschwerdegericht bereits den Einwand des Betroffenen, er habe den Dolmetscher in dem erstinstanzlichen Verfahren nicht verstanden, als blo337e Schutzbehauptung angesehen hat, spricht alles daf374r, dass es den weiteren Einwand unber374cksichtigt gelassen hat. cc) Wegen der Verst366337e gegen das Gebot rechtlichen Geh366rs hat die Entscheidung des Beschwerdegerichts den Betroffenen in seinen Rechten ver-letzt (vgl. 247 62 Abs. 1 FamFG). Denn das Unterlassen der m374ndlichen Anh366-rung dr374ckt wegen deren grundlegender Bedeutung der gleichwohl angeordne-ten Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf, der durch die Nachholung der Ma337nahme r374ckwirkend nicht mehr zu tilgen ist; dementsprechend verbietet sich bei der nachtr344glichen gerichtlichen 334berpr374fung einer Freiheitsentziehung die Untersuchung, ob diese auf dem Unterbleiben der m374ndlichen Anh366rung beruht (BVerfG InfAuslR 2006, 462, 464). 12 b) Die Haftanordnung durch das Amtsgericht vom 10. Oktober 2009 hat den Betroffenen ebenfalls in seinen Rechten verletzt. 13 - 8 - aa) Entsprechend dem Feststellungsantrag ist neben der Beschwerde-entscheidung auch die Entscheidung 374ber die Haftanordnung Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens. Denn die Gew344hrung von Rechtsschutz bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Inhaftierung nach der Erledigung der Ma337nahme h344ngt weder von dem konkreten Ablauf des Verfahrens und dem Zeitpunkt der Erledigung der Ma337nahme noch davon ab, ob Rechtsschutz typi-scherweise noch vor der Beendigung der Haft erlangt werden kann (BVerfGE 104, 220, 235 f.); deshalb muss das Rechtsschutzinteresse des Be-troffenen an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung auch f374r einen Zeitraum vor der Einlegung der Rechtsbeschwerde bejaht werden (vgl. BVerfGK 6, 303, 311; Keidel/Budde, FamFG, 16. Aufl., 247 62 Rdn. 32). 334berdies hat der Betroffene bereits mit seinem Beschwerdevorbringen 374ber die Frage der Haftfortdauer hinaus auch die Rechtm344337igkeit der urspr374nglichen Haftanordnung und die darauf beruhende Vollziehung der Haft zum Beschwer-degegenstand erhoben. 14 bb) Die amtsgerichtliche Entscheidung ist verfahrensfehlerhaft ergangen, denn es hat keine ordnungsgem344337e Anh366rung stattgefunden. Aus dem Inhalt des der Beschwerdeentscheidung zugrunde liegenden Vermerks des Amtsrich-ters folgt, dass die Haftrichterin in dem Anh366rungstermin keine eigenen Er-kenntnisse davon gewonnen hat, dass zwischen ihr und dem Betroffenen unter Mitwirkung des Dolmetschers eine Verst344ndigung m366glich gewesen ist. Viel-mehr hat sie sich mit ihrem pers366nlichen Eindruck begn374gt, zwischen dem Be-troffenen und dem Dolmetscher habe eine Kommunikation stattgefunden. Das reicht f374r eine ordnungsgem344337e Anh366rung (247 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG) nicht aus. Ihr Zweck besteht darin, dem Betroffenen den Sachverhalt und die sich daraus ergebende Rechtsfolge bekannt zu geben und ihm die M366glichkeit zu er366ffnen, dazu Stellung zu nehmen und seine Sichtweise bestimmter Vorg344nge darzustellen. Der Richter soll sich einen unmittelbaren Eindruck von dem Be- 15 - 9 - troffenen verschaffen, um seine Kontrollfunktion im Hinblick auf das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen f374r die Freiheitsentziehung wahrnehmen zu k366nnen (vgl. BVerfG NJW 1990, 2309, 2310). Dem kommt in Abschiebungs-haftsachen eine besondere Bedeutung zu, weil der Haftrichter u.a. kl344ren muss, ob der begr374ndete Verdacht besteht, der Betroffene wolle sich der Abschiebung entziehen (247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG), und ob er glaubhaft macht, die-sen Willen nicht zu haben (247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG). Die Kl344rung kann re-gelm344337ig nur durch ein Gespr344ch zwischen Richter und Betroffenem erfolgen. Ist dieser der deutschen Sprache nicht m344chtig, muss ein Dolmetscher hinzu-gezogen werden. Seine Aufgabe besteht darin, das Gespr344ch zwischen Richter und Betroffenem zu erm366glichen. Dazu ist er von dem Richter anzuhalten. Die-ser muss sich vergewissern, dass Dolmetscher und Betroffener in derselben Sprache miteinander kommunizieren. Keinesfalls darf er sich damit begn374gen, Zuh366rer eines Gespr344chs zwischen Betroffenem und Dolmetscher zu sein. In diese Rolle hat sich die Haftrichterin jedoch nach dem Vermerk des Amtsrich-ters begeben. cc) Wie bereits vorstehend unter 2. a) cc) ausgef374hrt, dr374ckt das Unter-lassen der m374ndlichen Anh366rung der gleichwohl angeordneten Haft den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf. Dasselbe gilt, wenn - wie hier - zwar ein Anh366rungstermin, nicht aber eine Kommunikation zwischen Richter und Betroffenem stattgefunden hat. 16 - 10 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 128c KostO und 247 430 FamFG. 17 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Flensburg, Entscheidung vom 10.10.2009 - 48 XIV 2730 B - LG Flensburg, Entscheidung vom 19.10.2009 - 5 T 268/09 -
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