BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 184/10 vom 28. April 2011 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. April 2011 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen werden der Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom 22. Juni 2010 und der Beschluss des Amtsgerichts Bremen vom 15. Februar 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Feststel-lungsantrag zur374ckgewiesen worden ist. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Bremen vom 3. Februar 2010 die Betroffene in ihren Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die notwendigen Auslagen der Betroffenen werden der F. auferlegt. Im 334brigen findet keine Auslagenerstattung statt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. Gr374nde: I. Die Betroffene, eine mit einem Spanier verheiratete nigerianische Staats-angeh366rige, reiste im Dezember 2009 in die Bundesrepublik ein, um der Prosti-tution nachzugehen. Sie verf374gte 374ber einen nigerianischen Nationalpass und einen spanischen Aufenthaltstitel, jedoch nicht 374ber eine Arbeitserlaubnis der 1 - 3 - deutschen Beh366rden. Anl344sslich eines bundesweiten Kontrolltags wurde sie am 2. Februar 2010 in einem Bordell in B. von der Polizei wegen des Ver-dachts des illegalen Aufenthalts festgenommen und dazu als Beschuldigte ver-nommen. Die Beteiligte zu 2 wies die Betroffene unter Androhung der Abschiebung nach Spanien mit Verf374gung vom 3. Februar 2010 wegen des Vorwurfs uner-laubter Arbeitsaufnahme aus dem Bundesgebiet aus. Auf ihren Antrag ordnete das Amtsgericht an diesem Tag gegen die Betroffene die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 2. M344rz 2010 an. 2 Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Amtsgericht am 15. Februar 2010 die Haftanordnung aufgehoben, weil die Betroffene ein Flugticket f374r den 18. Februar 2010 vorgelegt hatte. Ihr Antrag, festzustellen, dass die Haft von Anfang an rechtswidrig war, hat weder im Abhilfeverfahren noch vor dem Be-schwerdegericht Erfolg gehabt. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Betrof-fene den Fortsetzungsfeststellungsantrag weiter. 3 II. Das Beschwerdegericht hat den Haftgrund der unerlaubten Einreise nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bejaht. Die Betroffene sei zwar im Besitz ei-ner spanischen Aufenthaltserlaubnis gewesen, die sie nach dem Schengener Durchf374hrungs374bereinkommen grunds344tzlich auch zum vor374bergehenden Auf-enthalt in Deutschland berechtigt habe. Sie habe indessen entgegen den Vor-gaben des Schengener Grenzkodex nicht 374ber ausreichende Mittel zum Bestreiten ihres Lebensunterhalts verf374gt und sich diese erst durch die Prostitu-tion verdienen wollen. F374r eine Erwerbst344tigkeit im Bundesgebiet habe sie eines besonderen Aufenthaltstitels nach 247 4 AufenthG bedurft. 4 - 4 - Bis zur Vorlage des Flugtickets sei zu bef374rchten gewesen, dass die Be-troffene die Bundesrepublik nicht freiwillig verlassen, sondern untertauchen werde. 5 III. 1. Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag analog 247 62 FamFG ohne Zulassung gem344337 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthafte (vgl. Senat, Beschl374sse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, InfAuslR 2010, 359, 360 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, Rn. 10, juris) Rechtsbeschwerde ist gem344337 247 71 FamFG form- und fristgerecht eingelegt. 6 Hat - wie hier - bereits das Beschwerdegericht 374ber den Fortsetzungs-feststellungsantrag nach 247 62 FamFG entschieden, geht es im Rechtsbe-schwerdeverfahren allein um die Rechtm344337igkeit dieser Entscheidung. Dabei ist allerdings inzident auch die Frage der Rechtm344337igkeit der Haftentscheidung zu pr374fen (vgl. Senat, Beschl374sse vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27 Rn. 4 und vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, Rn. 11, juris). 7 2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts h344lt dieser rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Das Rechtsmittel der Betroffenen ist begr374ndet. 8 Die Betroffene ist in ihrem Freiheitsgrundrecht verletzt worden. Die Haft zur Sicherung der Abschiebung h344tte schon deshalb nicht angeordnet werden d374rfen, weil es an einem nach 247 417 FamFG zul344ssigen Antrag der Beteiligten zu 2 auf Anordnung der Freiheitsentziehung fehlte. Das Vorliegen eines solchen Antrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu pr374fende Ver-fahrensvoraussetzung (Senat, Beschl374sse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211 Rn. 12 und vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 7). 9 - 5 - a) Der Haftantrag muss nach 247 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG begr374ndet werden. Ein Versto337 gegen den Begr374ndungszwang f374hrt zur Unzul344ssigkeit des Haftantrags (Senat, Beschl374sse vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, aaO, Rn. 14 und vom 22. Juli 2010 - V ZB 28/10, aaO, Rn. 8). F374r Abschiebungs-haftantr344ge werden nach 247 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchf374hrbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer verlangt. 10 b) Der Haftantrag der Beteiligten zu 2 gen374gte diesen Anforderungen nicht, weil diese darin nichts zu dem f374r die Abschiebung der Betroffenen nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlichen Einvernehmen der Staatsanwalt-schaft ausgef374hrt hat. 11 aa) Der Senat hat - allerdings erst nach Erlass der Haftanordnung - ent-schieden, dass solange das f374r die Abschiebung des Ausl344nders erforderliche Einvernehmen der Strafverfolgungsbeh366rde nicht vorliegt, auch eine Haft zu deren Sicherung nicht angeordnet werden darf (Senat, Beschl374sse vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574, 1575 Rn. 8, vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, Rn. 10, juris und vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 22, juris). 12 bb) Ergibt sich bereits aus dem Haftantrag oder den diesem beigef374gten Anlagen, dass ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anh344ngig ist, stellt sich das Fehlen von Ausf374hrungen zum Einvernehmen der Staatsanwaltschaft als ein Begr374ndungsmangel dar, der zur Unzul344ssigkeit des Haftantrags f374hrt (Se-nat, Beschl374sse vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 9, juris und vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, Rn. 7, juris). So ist es hier. 13 - 6 - Nach der von der Beteiligten zu 2 vorgelegten und von dem Amtsgericht beigezogenen Ausl344nderakte war die Betroffene wegen des Verdachts einer Straftat nach 247 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (illegaler Aufenthalt im Bundesgebiet ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel) festgenommen und als Beschuldigte vernommen worden. Damit war - wovon das Amtsgericht auch zutreffend aus-gegangen ist - ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - 3 StR 212/02, NJW 2003, 3142, 3143). Die Durchf374h-rung der Abschiebung hing daher nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG von dem Einvernehmen der zust344ndigen Staatsanwaltschaft ab (Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, Rn. 9, juris). 14 cc) Der Hinweis des Gerichts auf die gerichtsbekannte Praxis der Staatsanwaltschaft B. , ihr Einvernehmen mit der Abschiebung zu er-kl344ren, wenn es sich lediglich um Verst366337e gegen das Aufenthaltsgesetz geht, vermag die nach der Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens erforderlichen Angaben im Haftantrag der Beh366rde schon deshalb nicht zu er-setzen, weil das staatsanwaltschaftliche Einvernehmen mit der Abschiebung des Ausl344nders Voraussetzung f374r die Anordnung der Haft ist. Dass die zust344n-dige Staatsanwaltschaft B. f374r diese F344lle generell vorab ihr Ein-vernehmen zur Abschiebung der Ausl344nder erkl344rt h344tte (vgl. Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, Rn. 18, juris), ist jedoch weder vorgetragen noch festgestellt. 15 IV. - 7 - Die Kostenentscheidung beruht auf 247 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 247 83 Abs. 2 FamFG, 247 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Ber374cksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die F. , als diejenige K366rperschaft, der die beteiligte Beh366rde angeh366rt (vgl. 247 430 FamFG), zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen au337ergerichtlichen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. 16 Die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus 247 128c Abs. 2 KostO i.V.m. 247 30 Abs. 2 KostO. 17 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Bremen, Entscheidung vom 03.02.2010 - 92 XIV 57/10 - LG Bremen, Entscheidung vom 22.06.2010 - 10 T 88/10 (b) -
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