BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 189 /10 vom 12. Mai 2011 in der Freiheitsentziehungs sache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AufenthG § 72 Abs. 4 Satz 1 Für die Verletzung der Regelung des § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist es unerheblich, ob der Haftrichter Anhaltspunkte für die Prüfung der Normvoraussetzungen hatte und ob es die den Antrag stellende Behörde pflichtwidrig unterlassen hat, in dem Hafta n- trag auf ein schwebendes Ermittlungsverfahren hinzuweisen. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2011 - V ZB 189/10 - LG Nürnberg - Fürth AG Fürth - 2 - Der V . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2011 durch den Vo r- sitzen den Ric h ter Prof. Dr. Krüger, die Richter Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Roth und die Richter in nen Dr. Brückner und Weinlan d beschlossen: Dem Betroffenen wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren Verfahrenskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwältin Dr. A . bewi l ligt. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass die Beschlüsse des Amtsgerichts Fürth vom 19. März 2010 und des Landg e richts Nürnberg - Fürth vom 15. Juni 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentspreche n- den notwendigen Auslagen des Betroffenen werden dem B e- teiligten zu 2 aufe r leg t. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens b e- trägt 3.000 - 3 - Gründe: I. Der Betroffene , ein türkischer Staatsbürger, reiste erstmals im Jahre 2006 in die Bundesrepublik Deutschland ein , verlie ß das Land jedoch nach e r- folgloser Stellung eines Asylantrags freiwillig. Im Jahr 2009 reiste er erneut o h- ne Aufenthaltstitel in die Bundesrepublik ein und stellte zwei Tage später e i nen Asylfolgeantrag. D ie Durchfüh rung eines erneuten Asylverfahrens wurde durch Bescheid des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge abgelehnt. Verwa l- tungsgerichtlicher Recht s s chutz gegen die Abschiebung blieb erfolglos. Sei t- dem betr eibt der Beteiligte zu 2 die Abschiebung des B e troffenen. Nachdem eine freiwillige Ausreise gescheitert und der Betroffene zunächst nicht mehr auffin d bar war, meldete er sich am 19. März 2010 bei ein er Polizeiinspektion . Dort wurde ihm eine Straftat nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG zur Last geleg t , worauf er die Aussage verweigerte. Auf Antrag des Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 19. März 2010 Haft zur Sicherung der Abschiebun g bis längstens 18. Juni 2010 angeordnet . Die gegen die Haftanordnung gerichtete Beschwerde hat das Landg e richt nach Be i ziehung der Ausländerakte , aus der die Vernehmung des Betroffenen als Beschuldigte m ersichtlich ist, zurückgewiesen. Aus einem A k- tenverm erk des Landgerichts vom 14. Mai 2010 ergibt sich, dass das Einve r- nehmen der Staatsanwaltschaft ( § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ) nicht vorlag und noch die Klärung im Raum stand , welche Staatsanwaltschaft zuständig war . Mit der Recht s beschwerde beantragt der B etroffene die Feststellung, dass er durch die Entscheidungen des Landgerichts und des Amtsgerichts in seinen Rechten ve r letzt worden ist. 1 2 - 4 - II. Das Beschwerdegericht meint, die Voraussetzungen für die Anordnung der Sicherungshaft hätten vorgelegen. Etwai ge Verfahrensmängel seien jede n- falls im Beschwerdeverfahren geheilt worden. Zu der Frage des Einve r nehmens der Staatsanwaltschaft verhält sich die Entscheidung nicht. III. Die auch nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag analog § 62 F amFG ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Nr. 3 FamFG stat t hafte (vgl. nur S e nat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, I n fAuslR 2010, 359, 360) und auch im übrigen nach § 71 FamFG zuläs sige Rechtsbeschwerde ist begründet. 1. D er Betroffene ist durch die Entscheidungen der Vorinstanzen schon deshalb in seinen Rechten verletzt, weil ein Ausländer, gegen den öffen t liche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingele itet ist, n ach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nur im Einvernehmen mit der zuständ i gen Staatsanwaltschaft abgeschoben werden darf . Fehlt dieses Einvernehmen, scheidet die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung eines Auslä n- ders aus; der Verfahrensmang el kann selbst durch eine spätere Beibri n gung des Einvernehmens nicht rückwirkend geheilt werden (vgl. Senat, B e schluss vom 3. Mai 2011 - V ZA 10/11, zur Veröffentlichung vorgesehen). Fehlen in dem Haftantrag was von Amts wegen zu prüfen ist Ausführung en zu dem Einvernehmen, obwohl sich aus ihm selbst oder aus den ihm beigefügten U n- te r lagen ohne weiteres ergibt, dass die öffentliche Klage oder ein strafrechtl i- ches Ermittlungsverfahren anhängig ist, ist der Antrag unzulässig (siehe nur Senat, Beschlüsse vom 10. Februar 2011 V ZB 49/10, Rn. 6, juris; vom 3 4 5 - 5 - 20. Januar 2011 V ZB 226/10, Rn. 9, juris). Im Übrigen ist die Verletzung von § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf entspr e- chende Rüge zu berücksichtigen. Dabei ist es für di e Verle t zung der genannten Rechtsnorm unerheblich, ob schon der Haftrichter Anhaltspunkte für eine die s- bezügliche Prüfung hatte und ob es die den Antrag stellende Behörde pflich t- widrig unterlassen hat, in dem Haftantrag auf das schwebende Ermittlungsve r- fah ren hinzuweisen und was in einem solchen Fall ebenfalls erforderlich g e- wesen wäre die Erteilung des Einvernehmens in dem Antrag darzul e gen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 8 f., zur Veröffentl i- chung bestimmt). Da das Einver nehmen der Staatsa n waltschaft eine essentielle Haftvoraussetzung darstellt, kommt es insoweit allein auf die objektive Recht s- lage an. 2. Gemessen daran, war zwar der Haftantrag zulässig , weil sich weder aus ihm noch aus den beigefügten Unterlagen ergab, dass gegen den Betroff e- nen ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig war . Jedoch rügt die Rechtsbeschwerde zu Recht, dass d as nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG e r- forderliche Einvernehmen nicht vorlag. Das Beschwerd e gericht hat dies zwar, wie aus de m Vermerk vom 14. Mai 2010 ersichtlich ist, erkannt, hat diesen A s- pekt aber bei der Entscheidung über die B e schwerde offenbar wieder aus den Augen verloren. 6 - 6 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG , § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO ; die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 KostO (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, juris Rn. 27 f. ). Krüger Schmidt - Räntsch Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Fürth, Entscheidung vom 1 9 .0 3 .2010 - XIV 12/10 - LG Nürnberg - Fürth, Entscheidung vom 15.06.2010 - 18 T 3105/10 - 7
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