BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVIII ZB 19/03 vom3. Juni 2003in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja ZPO § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPOHat eine Partei gegen ein erstinstanzliches Urteil Berufung (nur) zur Fristwahrungeingelegt und nimmt sie ihr Rechtsmittel, bevor sie es begründet hat, innerhalb derBegründungsfrist zurück, so kann die Gegenpartei die zweite Hälfte der anwaltlichenProzeßgebühr, die durch ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung entstanden ist,nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattet verlangen (Fortführung von BGH, Beschlußvom 17. Dezember 2002 - X ZB 9/02, NJW 2003, 756).BGH, Beschluß vom 3. Juni 2003 - VIII ZB 19/03 -LG HechingenAG Hechingen - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Juni 2003 durch die Vor-sitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Beyer, Wiechers, Dr. Wolstund Dr. Frellesenbeschlossen:Die Rechtsbeschwerde der Beklagten gegen den Beschluß der3. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 7. Dezember2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Der Beschwerdewert wird auf 195,65 nrGründe: I.Mit ihrer Klage haben die Klägerinnen die Wandelung eines Kaufvertra-ges über einen PKW begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Ge-gen dieses Urteil haben die Klägerinnen Berufung eingelegt; zugleich hat ihrProzeßbevollmächtigter der erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Be-klagten mitgeteilt, daß die Berufung lediglich zur Fristwahrung eingelegt wordensei und deshalb noch keine Vertretungsanzeige beim Berufungsgericht erfolgenmöge, bis entschieden sei, ob die Berufung durchgeführt werden solle. Hieraufantwortete die Anwältin der Beklagten, daß sie mit einer Legitimation beimLandgericht Hechingen bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist abwar-ten werde.Nachdem das Landgericht auf Antrag der Klägerinnen die Berufungsbe-gründungsfrist bis zum 16. Oktober 2002 verlängert hatte, legitimierte sich dieProzeßbevollmächtigte der Beklagten beim Landgericht Hechingen für das Be- - 3 -rufungsverfahren und stellte den Antrag, das angefochtene Urteil zu bestätigen.Am 16. Oktober 2002 nahmen die Klägerinnen ihre Berufung, die sie bis dahinnicht begründet hatten, zurück.Mit Beschluß vom 17. Oktober 2002 hat das Landgericht den Klägerin-nen die Kosten ihrer Berufung auferlegt. Die Rechtspflegerin hat die der Be-klagten zu erstattenden Kosten der Berufungsinstanz auf der Grundlage einervollen 13/10-Prozeßgebühr zuzüglich Auslagenpauschale auf insgesamt411,30 nrnn! "n#$%ete sofortige Beschwerde derKlägerinnen hat das Landgericht den Kostenfestsetzungsbeschluß abgeändertund die erstattungsfähigen Auslagen der Beklagten auf 215,65 #&('*)++,a-gegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenenRechtsbeschwerde.II.Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Frage, in welchemUmfang dem Berufungsbeklagten Kosten zu erstatten seien, wenn die Berufungzunächst nur fristwahrend eingelegt worden sei, die Gegenpartei aber dennocheinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung gestellt habe und das Rechts-mittel sodann, ohne daß es begründet worden sei, zurückgenommen werde, seiumstritten. Einigkeit bestehe zwar darin, daß der Berufungsbeklagte grundsätz-lich berechtigt sei, sofort nach der Einlegung des Rechtsmittels einen Anwaltmit der Vertretung im Berufungsverfahren zu beauftragen. Strittig sei aber, ob erin einem Fall wie dem vorliegenden die volle Prozeßgebühr von 13/10 erstattetverlangen könne oder ob es ihm zuzumuten sei, mit der Stellung eines Sach-antrages zu warten, bis die Berufung begründet worden sei. Gehe man vonletzterem aus, sei lediglich die halbe Prozeßgebühr (13/20) erstattungsfähig, - 4 -weil die Entstehung der vollen Gebühr nicht zur zweckentsprechenden Rechts-verfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1ZPO gewesen sei. Dieser Auffassung sei zuzustimmen; denn der Berufungs-gegner habe vor der Begründung des Rechtsmittels keinen Anlaß, einen Sach-antrag zu stellen. Ein solcher Antrag sei nicht geeignet, das Verfahren zu die-sem Zeitpunkt zu fördern. Erst auf der Grundlage der Berufungsanträge und -begründung könne sich der Berufungsbeklagte überhaupt mit Inhalt und Um-fang des Angriffs gegen das erstinstanzliche Urteil befassen. Dies gelte auchdann, wenn die Berufung zunächst nur zur Fristwahrung eingelegt und die Be-rufungsbegründungsfrist verlängert worden sei.Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.1. Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist die Frage der Er-stattungsfähigkeit der Anwaltsgebühr umstritten, wenn - wie hier - der Beru-fungskläger das Rechtsmittel zunächst nur zur Fristwahrung einlegt, der Gegnereinen Antrag auf Zurückweisung der Berufung stellt und der Berufungsführersodann das Rechtsmittel zurücknimmt, bevor er es begründet hat. Allerdings istdie Streitfrage durch den nach Erlaß der angefochtenen Entscheidung ergan-genen Beschluß des Bundesgerichtshofes vom 17. Dezember 2002 (X ZB 9/02,NJW 2003, 756) insoweit geklärt, als es grundsätzlich um die Erstattungsfähig-keit von Kosten des Berufungsbeklagten geht, der einen zweitinstanzlichenProzeßbevollmächtigten beauftragt hat. Dort hat der Bundesgerichtshof darge-legt, daß dem Berufungsbeklagten eine 13/20-Gebühr zu erstatten ist, wenn derBerufungskläger das Rechtsmittel (nur) zur Fristwahrung eingelegt und vor derBegründung innerhalb der Begründungsfrist wieder zurückgenommen hat; die-ser Gebührenteil ist nicht Gegenstand der Beschwerde des Berufungsbeklag-ten, weil er bereits zu ihren Gunsten festgesetzt worden ist. Die weitere Frage,ob die volle Gebühr (13/10) erstattungsfähig ist, wenn ein Sachantrag gestellt - 5 -wird, bevor feststeht, ob die Berufung tatsächlich durchgeführt wird, hat derBundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausdrücklich offengelassen.2. Zu Recht hat das Landgericht mit der herrschenden Meinung die Er-stattungsfähigkeit der weiteren Gebührenhälfte verneint. Zutreffend stellt esdarauf ab, daß bei einer nur zur Fristwahrung eingelegten Berufung ein die volleProzeßgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisung der Berufung sachlichnicht gerechtfertigt ist, solange ein Berufungsantrag nicht gestellt und dasRechtsmittel nicht begründet worden ist. Erst wenn diese Voraussetzungen er-füllt sind, kann der Berufungsbeklagte sich inhaltlich mit dem Antrag und derBegründung auseinandersetzen und durch einen entsprechenden Gegenantragsowie dessen Begründung das Verfahren fördern. Mit der "voreiligen" Stellungdes Zurückweisungsantrages verstößt der Berufungsbeklagte gegen die ihmauf Grund des Prozeßrechtsverhältnisses obliegende Verpflichtung, die Kostenmöglichst niedrig zu halten (vgl. dazu BVerfG, NJW 1990, 3072, 3073). Soweitdurch einen solchen vorzeitigen Sachantrag (auf Zurückweisung der Berufung)die volle 13/10-Gebühr entstanden ist, kann der Berufungsbeklagte daher nichtgemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Erstattung hinsichtlich der zweiten Hälfteder Gebühr verlangen (ebenso z.B. OLG Braunschweig, MDR 1997, 981; OLGHamburg, JurBüro 1997, 141 und 142; OLG Jena, MDR 2001, 896; OLG Karls-ruhe, NJW-RR 2000, 512; OLG Koblenz, MDR 1995, 968; OLG Köln, FamRZ1998, 841; OLG München, JurBüro 1994, 93; OLG Naumburg, JurBüro 1997,484; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rnrn. 14 - 16; Thomas/Putzo, ZPO, - 6 -24. Aufl., § 91 Rdnr. 21; Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdnr. 13, Stichwort"Berufung").Dr. Deppert Dr. Beyer WiechersDr. Wolst Dr. Frellesen
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