ECLI:DE:BGH:2018:250118BVZB191.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 191/17 vom 25. Januar 2018 in de r Zurückweisungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 361; FamFG § 68 Abs. 3 Satz 1, § 420 Abs. 1 Satz 1 Bei einem überbesetzten Spruchkörper kann zum beauftragten R ichter nur ein Richter bestimmt werden, der nach dem kollegiumsinternen Geschäftsverte i- lungsplan im Zeitpunkt der Übertragungsentscheidung mit der Sache befasst ist. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2018 - V ZB 191/17 - LG Ingolstadt AG Ingolstadt - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Weinland und die Richter Dr. Kazele, Dr. Göbel und Dr. Hamdorf beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Landgericht s Ingolstadt - 2. Zivilkammer - vom 5. September 2017 wird auf Kosten des Betroffenen mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass Dolmetscherkosten in allen Instanzen nicht erhoben werden . Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 5.000 Gründe: I. Der Betroffene, ein marokkanischer Staatsangehöriger, versuchte am 24. Juni 2017 mit dem Zug aus Österreich kommend in das Bundesgebiet ei n- zureisen. Da er über keine aufe nthaltslegitimierende n Dokumente verfügte, verweigerte die beteiligte Behörde ihm die Einreise. Mit Beschluss vom 30. Juni 2017 hat das Amtsgericht auf Antrag der beteiligten Behörde Haft zur Sicherung der Zurückweisung des Betroffenen nach Marokko bis zum 15. Se ptember 2017 angeordnet. Auf dessen Beschwerde hat das Landgericht die Haftdauer auf den Zeitraum bis zum 12. S eptember 2017 beschränkt und das Rechtsmittel im Ü b- rigen zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Betroffene, der 1 - 3 - am 11. Sep tember 2017 nach Marokko zurückgeführt worden ist, festzustellen, durch den Beschluss des Amtsgerichts und des Landgerichts in seinen Rechten verletzt zu sein . II. Nach Au ffassung des Beschwerdegerichts sind die Voraussetzungen für die Anordnung der Z urückweisungshaft nach § 15 Abs. 5 Satz 1 AufenthG g e- geben. Der Haftantrag der beteiligten Behörde genüge den Anforderungen g e- mäß § 417 Abs. 2 FamFG. In materieller Hinsicht liege eine Zurückweisung s- entscheidung vor, die nicht unmittelbar habe vollzogen we rden können. Die Freiheitsentziehung genüge auch dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Beschleunigungsgrundsatz sei gewahrt. Die Verkürzung der Haftzeit beruhe darauf, dass für den 11. September 2017 ein Flug nach Casablanca habe g e- bucht werden können . III. Die gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 FamFG mit dem Feststellungsantrag nach § 62 FamFG statthafte und auch im Übrigen (§ 71 FamFG) zulässige Rechtsbeschwerde ist - mit Ausnahme der von Amts wegen zu ändernden Ko s- tenentscheidung des Beschwerdegeri chts - unbegründet. 1. Das Verfahren des Beschwerdegerichts leide t entgegen den von der Rechtsbeschwerde erhobenen Rügen an keinen Verfahrensfehlern. 2 3 4 - 4 - a) Nicht zu beanstanden ist die von einem Mitglied des Beschwerdeg e- richts durchgeführte persönli che An hörung des Betroffenen und die Verwertung des Anhörungsergebnisses durch die Kammer in der Spruchbesetzung. aa) Hält das Beschwerdegericht gemäß § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG eine Anhörung des Betroffenen für angezeigt, best ehen keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, mit der Anhörung ein Mitglied des Beschwerdegerichts als beauftragten Richter zu befassen. Insoweit gelten die Regeln der Zivilprozessordnung, die sowohl die Vernehmung von Zeugen als auch die Vernehmung von Par teien durch den beauftragten Richter erlauben (§ 375 Abs. 1 ZPO und § 451 i.V.m. § 375 ZPO), entsprechend. Eine solche Übertragung scheidet nach der Rechtsprechung des Senats allerdings aus, wenn bereits im Zeitpunkt der Übertragungsentscheidung feststeht, dass es auf die Glaubwürdigkeit des Betroffenen und nicht nur auf die Glaubhaftigkeit seiner Aussage ankommt (Senat, Beschluss vom 13. Juli 2017 - V ZB 69/17, InfAuslR 2017, 454 Rn. 10). Dass ein solcher Ausnahmefall hier bei der Übe r- tragungsentscheidung vom 16. August 2017 vorgelegen hat, macht die Recht s- beschwerde nicht geltend. bb) Sie hält das Vorgehen des Beschwerdegerichts vielmehr deshalb für verfahrensfehlerhaft, weil bei einem überbesetzten Spruchkörper beauftragter Richter nur derjenige Rich ter sein könne, der aufgrund des Geschäftsverte i- lungsplans an der Entscheidung mit wirke . Hier sei aber Vorsitzender Richter am Landgericht P . , auf den die Anhörung des Betroffenen übertragen worden sei und der die Anhörung auch durchgeführt habe, ni cht Mitglied des Spruchk ö- pers gewesen, der über die Haftanordnung des Amtsgerichts und die Aufrech t- erhaltung der angeordneten Haft entschieden habe. Letzteres ist zutreffend, vermag aber einen Verfahrensfehler nicht zu begründen. 5 6 7 - 5 - (1) Richtig ist allerd ings , dass bei einem überbesetzten Spruchkörper zum beauftragten Richter nur ein Richter bestimmt werden kann, der nac h dem kollegiu msinternen Geschäftsverteilungsplan mit der Sache befasst ist (vgl. BeckOK ZPO/Bach, 26. Ed. 15.9.2017, § 355 Rn. 16.2 ). Geh ört ein Richter zwar dem (überbesetzten) Spruchkörper - bei einem Landgericht der Kammer - an, ist er aber nach dem Geschäftsverteilungsplan nicht zur Mitwirkung an dem Verfahren berufen, scheidet s eine Beauftragung mit einer Beweisaufnahme oder einer Anh örung aus. Hierfür kommt es aber entscheidend auf den Zei t- punkt an, zu dem die Übertragung beschlossen wird (unklar insoweit Wiecz o- rek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 361 Rn. 3) . Demgegenüber ist es unerhe b- lich, ob der beauftragte Richter tatsächlich an d er Schlussentscheidung mi t- wirkt. Dies lässt sich im Zeitpunkt der Übertragungsentscheidung nicht sicher feststellen, da nicht auszuschließen ist, dass der beauftragte Richter an der Mitwirkung der Schlussentscheidung verhindert ist oder dem Spruchkörper ni cht mehr angehört. Dies ändert aber nichts an der Ordnungsmäßigkeit der Übertr a- gung der Anhörung auf ihn. (2) Hier war der Vorsitzende Richter am Landgericht P . im Zeitpunkt des Übertragungsbeschlusses vom 16. August 2017 zur Mitwirkung an dem Be schwerdeverfahren berufen, so dass er auch mit der Durchführung der Anh ö- rung beauftragt werden konnte. (3 ) Eine andere Frage ist es, ob bei einer ordnungsgemäßen Übertr a- gung der Anhörung auf ein Mitglied des zur Entscheidung berufenen Spruc h- körpers d as Ergebnis dieser Anhörung verwertet werden darf, obwohl - wie hier - der beauftragte Richter an der Schlussentscheidung nicht mit wirkt. Dies ist grundsätzlich und auch hier zu bejahen. Zwar muss auch im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Grun dsatz der Unmittelbarkeit der Beweisau f- 8 9 10 - 6 - nahme (vgl. § 355 Abs. 1 ZPO) beachtet werden, wenn das Gericht eine förml i- che Beweisaufnahme anordnet (vgl. hierzu etwa Keidel/Sternal, FamFG, 19. Aufl., § 30 Rn. 19 f.). Es entspricht aber ständiger Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs, dass ein Wechsel in der Besetzung des Gerichts nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht generell die Wiederholung der B e- weiserhebung erfordert. Frühere Zeugenaussagen können vielmehr im Wege des Urkundenbeweises durch Auswertung de s Vernehmungsprotokolls verwe r- tet werden. Das Gericht darf bei der Beweiswürdigung allerdings nur das b e- rücksichtigen, was auf der Wahrnehmung aller an der Entscheidung beteiligten Richter beruht oder aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären kon n- ten ( vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2016 - XI ZR 145/14, BGHZ 212, 286 Rn. 28 mwN). Bei der Verwertung einer durch den beauftragten Richter durc h- geführten Anhörung in einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt nichts ande res (vgl. BayObLGZ 19 56, 300, 303 ). (4) Hier hat das Beschwerde gericht in seiner Entscheidung nur solche Umstände berücksichtigt, die sich aus dem Protokoll der Anhörung durch den Vorsitzenden Richter P . ergeben haben. Eine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelba rkeit der Beweisaufnahme lässt sich damit nicht feststellen. b) Soweit die Rechtsbeschwerde als weiteren Verfahrensfehler einen Verstoß gegen den Anspruch des Betroffenen auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) geltend macht , weil der Vorsitzende Richter an der Beschwerdeentscheidung nicht mitgewirkt habe, obwohl aus den Gerichtsakten die Feststellung eines Vertretungsfalles nicht zu ent nehmen sei, ist die Rüge berei ts nicht ordnungsgemäß erhoben. 11 12 - 7 - aa) Gemäß § 74 Abs. 3 Satz 3 Fam FG darf die angefochtene Entsche i- dung auf Verfahrensfehler, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, nur geprüft werden, wenn die Mängel nach § 71 Abs. 3 und § 73 Satz 2 FamFG gerügt worden sind. Hierzu ist gemäß § 71 Abs. 3 Nr. 2 b) FamFG die Bez eic h- nung der Tatsachen erforderlich, die den Verfahrensmangel ergeben. Zur B e- gründung einer Verfahrensrüge nach § 72 Abs. 3 FamFG i.V.m. § 547 Nr. 1 ZPO (nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts) ist die Angabe der Ei n- zeltatsachen nötig, aus denen si ch der Fehler, im vorliegenden Fall also die angeblich fehlende Verhinderung des Vorsitzenden , ergibt. Wenn es sich dabei um gerichtsinterne Vorgänge handelt, muss die Rechtsbeschwerde zumindest darlegen, dass sie zweckentsprechende Aufklärung gesucht hat; die Rüge darf nicht auf bloßen Verdacht erhoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1991 - VII ZR 11/91, NJW 1992, 512 zu der gleichgelagerten Frage der Anforderu n- gen einer Verfahrensrüge gemäß § 551 Nr. 1 ZPO aF (= § 547 Nr. 1 ZPO nF) im Revisionsverfa hren). bb) Die Rüge der Rechtsbeschwerde ist eine solche auf Verdacht. Zwar entscheiden die Kammern eines Landgerichts regelmäßig in der Besetzung von einem Vorsitzenden und zwei Richtern (§ 72 Abs. 1 Satz 2, § 75 GVG). Bei Verhinderung des Vorsitzen den führt den Vorsitz jedoch das vom Präsidium bestimmte Mitglied der Kammer und bei dessen Verhinderung das jeweils dienstälteste Mit glied (§ 21 f Abs. 2 GVG). Warum der Vorsitzende hier nicht verhindert gewesen sein soll, legt die Rechtsbeschwerde nicht dar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine zweckentsprechende Aufklärung wenigstens ve r- sucht worden ist. 2. Erfolg hat die Rechtsbeschwerde nur insoweit, als das Beschwerdeg e- richt im Rahmen seiner Kostenentscheidung nicht von der Erhebung von Do l- 13 14 15 - 8 - me tscherkosten abgesehen hat (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, Rn. 21; Beschluss vom 20. Juli 2017 V ZB 155/16, juris Rn. 1). 3 . Im Übrigen wird gemäß § 74 Abs. 7 FamFG von einer Begründung abgesehen. Stresemann Weinland Kazele Göbel Hamdorf Vorinstanzen: AG Ingolstadt, Entscheidung vom 30.06.2017 - 5 XIV 17 jug - LG Ingolstadt, Entscheidung vom 05.09.2017 - 23 T 1145/17 - 16
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