BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 193/05 vom 1. Juni 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 43 Hat eine Prozesspartei ihr Recht, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, durch das Einlassen in eine Verhandlung oder durch das Stellen von Antr344gen verloren, kann sie denselben Ablehnungsgrund auch in einem anderen Rechtsstreit nicht mehr geltend machen, wenn zwischen beiden Verfahren ein tat-s344chlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht. BGH, Beschl. v. 1. Juni 2006 - V ZB 193/05 - OLG D374sseldorf LG Wuppertal - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 1. Juni 2006 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 11. November 2005 wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren betr344gt 190.870,68 200. Gr374nde: I. Die Kl344ger verlangen von dem Beklagten nach der Anfechtung eines Grundst374ckskaufvertrags wegen arglistiger T344uschung Schadensersatz; au337er-dem beantragen sie die Feststellung, dass dem Beklagten keine weiteren An-spr374che aus dem Kaufvertrag zustehen. Das Landgericht hat der Klage stattge-geben. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte den Vorsitzenden und einen Beisitzer des Senats des Oberlandesgerichts wegen Besorgnis der Befangen-heit mit der Begr374ndung abgelehnt, der Vorsitzende habe in dem Vorprozess 374ber eine Vollstreckungsgegenklage der Kl344ger gegen den Beklagten, in wel-chem die Vollstreckung aus der notariellen Kaufvertragsurkunde wegen der von dem Beklagten begangenen arglistigen T344uschung f374r unzul344ssig erkl344rt wor- 1 - 3 - den sei, in der m374ndlichen Verhandlung 374ber die damalige Berufung des Be-klagten vor der Antragstellung sinngem344337 erkl344rt: Der Senat sei der 334berzeu-gung, dass die von dem Beklagten benannte Zeugin vor Gericht gelogen und der Beklagte vors344tzlich falsch vorgetragen habe; der Beklagte k366nne die Beru-fung zur374cknehmen, dann sei die Angelegenheit erledigt, oder Antr344ge stellen, dann werde die Berufung zur374ckgewiesen, und die Akten w374rden der Staats-anwaltschaft vorgelegt werden. Nachdem der Beklagte seine Berufungsantr344ge gestellt habe, habe der Vorsitzende gegen ihn Strafanzeige erstattet. Der bei-sitzende Richter habe dieses Verhalten des Vorsitzenden zumindest geduldet. Das Ablehnungsgesuch ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Ober-landesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte das Ziel, das Ablehnungsgesuch unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses f374r begr374ndet zu erkl344ren. 2 II. Nach Auffassung des Berufungsgerichts begr374ndet die Erstattung einer Strafanzeige durch einen Richter wegen eines m366glicherweise begangenen Prozessbetrugs oder wegen einer Falschaussage nicht ohne weiteres die Be-sorgnis seiner Befangenheit. Den von ihm behaupteten Ablauf der m374ndlichen Verhandlung 374ber die Berufung des Beklagten in dem Vorprozess habe der Be-klagte nicht glaubhaft gemacht. Der unstreitig erteilte Hinweis des Vorsitzenden, der Senat sei nach dem Ergebnis der Vorberatung von der Unrichtigkeit des Vortrags des Beklagten und der Aussage der Zeugin 374berzeugt und werde des-halb die Akten der Staatsanwaltschaft vorlegen, lasse nicht auf eine versuchte N366tigung schlie337en, weil ein solches Vorgehen der Rechtslage entspreche. 3 - 4 - Das h344lt einer rechtlichen Pr374fung jedenfalls im Ergebnis stand. 4 III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auch im 334brigen zul344ssig (247 575 ZPO). Sie bleibt jedoch ohne Erfolg. 5 2. Offen bleiben kann, ob das Berufungsgericht das Ablehnungsgesuch mit einer rechtsfehlerfreien Begr374ndung zur374ckgewiesen hat. Darauf kommt es nicht an; denn der Beklagte ist gehindert, die vorgetragenen Ablehnungsgr374nde in diesem Rechtsstreit geltend zu machen. Das schlie337t von vornherein einen Erfolg des Ablehnungsgesuchs aus. 6 a) Nach 247 43 ZPO kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekann-ten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen o-der Antr344ge gestellt hat. Ob dieser Verlust des Ablehnungsrechts nur in dem anh344ngigen Rechtsstreit eintritt, in welchem der Ablehnungsgrund nicht geltend gemacht wurde (innerprozessuale Pr344klusionswirkung), oder ob die Partei auch gehindert ist, denselben Ablehnungsgrund in einem anderen, sp344teren Verfah-ren geltend zu machen (verfahrens374bergreifender Ausschluss), ist umstritten. 7 aa) Nach 374berwiegender Auffassung hat das unterbliebene Geltendma-chen eines bekannten Ablehnungsgrundes nur innerprozessuale Pr344klusions-wirkung; danach kann die Partei denselben Ablehnungsgrund in einem anderen Rechtsstreit geltend machen (OLG Celle Nds.Rpfl. 1951, 11; OLG D374sseldorf NJW 1955, 553 f.; OLG Stuttgart Die Justiz 1973, 92 f.; OLG Karlsruhe NJW- 8 - 5 - RR 1992, 571 f.; HK-ZPO/Kayser, 247 43 Rdn. 4; M374nchKomm-ZPO/Feiber, 2. Aufl., 247 43 Rdn. 8; Musielak/Heinrich, ZPO, 4. Aufl., 247 43 Rdn. 5; Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 43 Rdn. 6; Thomas/Putzo/H374337tege, ZPO, 27. Aufl., 247 43 Rdn. 1; Zimmermann, ZPO, 7. Aufl., 247 43 Rdn. 2; Z366l-ler/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl., 247 43 Rdn. 7; Teplitzky, NJW 1967, 2318). bb) Nach anderer Ansicht kann ein durch Weiterverhandeln verloren ge-gangener Ablehnungsgrund nicht nur in dem anh344ngigen Rechtsstreit, sondern auch in einem anderen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden (OLG Hamm NJW 1967, 1864, 1865). 9 cc) Nach einer dritten Meinung gilt der Verlust des Ablehnungsrechts auch f374r einen anderen Rechtsstreit, wenn dieser mit dem Verfahren, in wel-chem der Ablehnungsgrund nicht geltend gemacht wurde, tats344chlich und recht-lich zusammenh344ngt (BFH DB 1987, 1976; OLG Celle NJW 1960, 1670; OLG Koblenz MDR 1986, 60, 61; Schneider, MDR 1977, 441, 443; in diesem Sinn auch OLG Koblenz MDR 1989, 647). 10 b) Der Senat h344lt die zuletzt genannte Auffassung f374r richtig. Hat eine Partei ihr Ablehnungsrecht durch Einlassung in eine Verhandlung oder durch das Stellen von Antr344gen verloren, kann sie denselben Ablehnungsgrund auch in einem anderen Rechtsstreit nicht mehr geltend machen, wenn zwischen bei-den Verfahren ein tats344chlicher und rechtlicher Zusammenhang besteht. Das entspricht sowohl dem Wortlaut als auch dem Zweck der Vorschrift des 247 43 ZPO. 11 - 6 - aa) Nach dem Gesetzeswortlaut reicht es f374r den Verlust des Ableh-nungsrechts aus, dass sich die Partei bei dem Richter, den sie f374r befangen h344lt, in Kenntnis des Ablehnungsgrundes in eine Verhandlung eingelassen oder Antr344ge gestellt hat. Dem l344sst sich nicht entnehmen, dass die Partei nur in demjenigen Verfahren mit der Geltendmachung des Ablehnungsgrundes aus-geschlossen ist, in welchem sie ihr Ablehnungsrecht erstmalig aus374ben konnte. Vielmehr l344sst der Wortlaut eher die Interpretation zu, dass das verloren ge-gangene Ablehnungsrecht in einem anderen Rechtsstreit derselben Partei, zu dessen Verhandlung und Entscheidung derselbe Richter berufen ist, nicht wie-der auflebt. Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, dass die Be-stimmungen der Zivilprozessordnung generell - und somit auch die in 247 43 ZPO - Regelungen f374r ein konkretes einzelnes Verfahren enthielten (so aber OLG D374sseldorf aaO; OLG Karlsruhe aaO). Denn aus der Vorschrift des 247 295 Abs. 1 ZPO ergibt sich das Gegenteil. Danach tritt der - dem Verlust des Ableh-nungsrechts nach 247 43 ZPO 344hnliche - Verlust des Rechts, bestimmte Verfah-rensr374gen zu erheben, u.a. nur aufgrund des prozessualen Verhaltens der Par-tei in demselben Verfahren ein. Das legt die Annahme nahe, dass der Gesetz-geber mit dem unterschiedlichen Wortlaut der beiden Vorschriften den jeweili-gen Rechtsverlust auch im Hinblick darauf, f374r welche Verfahren der Verlust gilt, verschieden regeln wollte. Dies gilt um so mehr, als die Verletzung von Verfah-rens- und Formvorschriften f374r die Verhandlung und Entscheidung in einem an-deren Rechtsstreit in der Regel unerheblich ist, w344hrend die Besorgnis der Be-fangenheit eines Richters aus der ma337geblichen Sicht der Partei nicht nur in dem Rechtsstreit eine Rolle spielt, in welchem der Ablehnungsgrund erstmalig geltend gemacht werden konnte, sondern auch in anderen Verfahren. Deshalb bed374rfte es eher keiner gesetzlichen Bestimmung, den Verlust des R374gerechts auf ein einziges Verfahren zu begrenzen, wohl aber einer ausdr374cklichen Rege- 12 - 7 - lung, wenn f374r den Verlust des Ablehnungsrechts eine solche Begrenzung gel-ten sollte. Daran fehlt es in 247 43 ZPO. bb) Die Vorschrift bezweckt, eine Partei, die an der Unbefangenheit des Richters zweifelt, anzuhalten, dies alsbald kund zu tun; dadurch soll ihr u.a. die M366glichkeit genommen werden, einen Rechtsstreit willk374rlich zu verz366gern und bereits geleistete prozessuale Arbeit nutzlos zu machen (OLG Koblenz MDR 1986, 60; 89, 647; OLG Karlsruhe NJW-RR 1992, 571; Schneider, MDR 1977, 441). Den darin zum Ausdruck kommenden Gedanken der Rechts-sicherheit und der Prozess366konomie wird nur dann ausreichend Rechnung ge-tragen, wenn der Verlust des Ablehnungsrechts auch f374r ein anderes Verfahren gilt, das mit dem urspr374nglichen Verfahren, in welchem sich die Partei trotz Kenntnis von dem Ablehnungsgrund bei dem Richter auf die Verhandlung ein-gelassen oder Antr344ge gestellt hat, in einem rechtlichen und tats344chlichen Zu-sammenhang steht. Denn in diesem Fall besteht aus der Sicht der Partei kein Unterschied zwischen den Gr374nden und dem Ma337 ihrer Besorgnis der Befan-genheit in dem einen und in dem anderen Verfahren. Beide Male beruhen die Zweifel an der Unvoreingenommenheit des Richters auf denselben Umst344nden; beide Male haben diese Zweifel dieselbe Folge, n344mlich die Bef374rchtung der Partei, der Richter stehe der Sache, die Gegenstand beider Verfahren ist, nicht unparteiisch gegen374ber. Beschr344nkte man in dieser Situation den Verlust des Ablehnungsrechts auf das urspr374ngliche Verfahren, g344be man damit der Partei die Gelegenheit, zun344chst dessen Ausgang abzuwarten, um sp344ter - ohne dass sich die ma337gebenden Umst344nde ge344ndert h344tten - den bereits fr374her bekann-ten Ablehnungsgrund geltend zu machen. Ein solches Verhalten will die Rege-lung 374ber den Verlust des Ablehnungsrechts (247 43 ZPO) jedoch verhindern. 13 - 8 - cc) 334berdies ist zu ber374cksichtigen, dass die Partei dadurch, dass sie den ihr bekannten Ablehnungsgrund nicht geltend macht, objektiv zu erkennen gibt, dass sie von einer unbefangenen Beurteilung des Falles durch den Richter ausgeht. Weshalb diese Einsch344tzung in einem anderen Verfahren, in welchem derselbe Sachverhalt und dieselben Rechtsfragen zu beurteilen sind, nicht mehr gelten soll, obwohl kein anderer Ablehnungsgrund gegeben ist, ist nicht ersichtlich. 14 dd) Der hier vertretenen Auffassung steht nicht entgegen, dass der Ab-lehnungsgrund in dem anderen sp344teren Rechtsstreit geltend gemacht werden muss, bevor sich die Partei dort in eine Verhandlung eingelassen oder Antr344ge gestellt hat (anders OLG Karlsruhe aaO). Denn ein solcher Verfahrensablauf 344ndert zum einen nichts an der bis dahin bestehenden Rechtsunsicherheit im Hinblick auf das Vertrauen oder Misstrauen der Partei gegen374ber dem Richter und f374hrt zum anderen zu einer Verz366gerung dieses Rechtsstreits. Auch der Umstand, dass dann, wenn ein Ablehnungsgesuch f374r begr374ndet erkl344rt wurde, der abgelehnte Richter nicht von vornherein von der Mitwirkung in einem ande-ren - rechtlich und tats344chlich gleichgelagerten - Rechtsstreit ausgeschlossen ist, sondern es daf374r eines neuen Ablehnungsgesuchs und der erneuten Fest-stellung der Befangenheit bedarf, spricht nicht gegen die hier vertretene Auffas-sung (anders wiederum OLG Karlsruhe aaO). Denn ein solcher Fall ist mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichbar, weil es dort - im Gegen-satz zu hier - nicht um die Rechtsfolgen des Verlustes des Ablehnungsrechts geht. Schlie337lich erfordern auch Billigkeitserw344gungen keine andere Entschei-dung. Denn es trifft nicht zu, dass eine Partei in jedem Verfahren stets alle, auch die entfernt liegenden Ablehnungsgr374nde geltend machen muss, um da-mit in einem sp344teren Rechtsstreit nicht ausgeschlossen zu sein (anders OLG Stuttgart aaO); es ist auch nicht richtig, dass nach der hier vertretenen Auffas- 15 - 9 - sung aus der unterbliebenen Anbringung eines Ablehnungsgesuchs in dem ei-nen Verfahren ein generelles Einverst344ndnis der Partei mit der Verhandlung und Entscheidung aller k374nftigen Verfahren durch denselben Richter unterstellt werden muss (so aber OLG D374sseldorf aaO). Wie ausgef374hrt, gilt der Verlust des Ablehnungsrechts nur f374r das Geltendmachen desselben, bereits entstan-denen Ablehnungsgrundes in solchen anderen Verfahren, die mit dem ur-spr374nglichen Rechtsstreit tats344chlich und rechtlich zusammenh344ngen. ee) Im 334brigen nimmt ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung, die den Verlust des Ablehnungsrechts auf dasjenige Verfahren beschr344nkt, in wel-chem die Partei es nicht wahrgenommen hat, an, dass es bei der Entscheidung 374ber das in einem anderen Verfahren angebrachte Ablehnungsgesuch von be-sonderer Bedeutung sei, dass und aus welchen Gr374nden die Partei den Richter in dem fr374heren 344hnlichen Verfahren nicht abgelehnt hat (OLG Stuttgart aaO; OLG Karlsruhe aaO; ebenso Hartmann in Baumbach/Lauter-bach/Albers/Hartmann, ZPO, 64. Aufl., 247 43 Rdn. 5). Dieser Auffassung, die eine Einschr344nkung der innerprozessualen Pr344klusionswirkung der Vorschrift des 247 43 ZPO bedeutet, ist entgegenzuhalten, dass sie dem Gesetzeszweck zumindest bei tats344chlich und rechtlich zusammenh344ngenden Verfahren wider-spricht. Denn wenn die Partei die Besorgnis der Befangenheit des Richters hegt, ist kein anerkennenswerter Grund daf374r ersichtlich, dass sie den Ableh-nungsgrund nicht - wie geboten - sogleich geltend macht. Prozesstaktische 334berlegungen oder auch nur der - von der Rechtsbeschwerde hervorgehobe-ne - Umstand, der Partei sei in dem ersten Verfahren nicht bekannt gewesen, dass es zu einem Folgeprozess vor demselben Richter komme, sind f374r die Be-sorgnis der Befangenheit unerheblich. 16 - 10 - c) Das alles schlie337t es nicht aus, solche Ablehnungsgr374nde in einem rechtlich und tats344chlich mit dem Verfahren, in welchem ein Ablehnungsgrund entstanden ist, zusammenh344ngenden Verfahren geltend zu machen, die in dem vorherigen Verfahren neu entstanden sind, nachdem sich die Partei trotz Kenntnis des ersten Ablehnungsgrundes in die Verhandlung eingelassen oder Antr344ge gestellt hat. Dasselbe gilt f374r Ablehnungsgr374nde, die keinen konkreten Bezug zu dem vorherigen Verfahren haben wie z.B. allgemeine 304u337erungen des Richters 374ber die Partei, welche Anlass zu der Besorgnis der Befangenheit geben. 17 d) Nach alledem wirkt der Verlust des Ablehnungsrechts in dem Vorpro-zess 374ber die Vollstreckungsgegenklage, der nach 247 43 ZPO dadurch eingetre-ten ist, dass sich der Beklagte trotz Kenntnis von den Ablehnungsgr374nden in die weitere Verhandlung vor dem Spruchk366rper des Berufungsgerichts, dem die jetzt abgelehnten Richter angeh366rt haben, eingelassen und dort Antr344ge gestellt hat, auch f374r den vorliegenden Rechtsstreit. Denn der zu beurteilende Sachver-halt ist in beiden Verfahren derselbe; in beiden Verfahren h344ngt die Entschei-dung von derselben Rechtsfrage ab, n344mlich davon, ob der Beklagte die Kl344ger bei dem Grundst374cksverkauf arglistig get344uscht hat. Damit ist der f374r die Aus-dehnung der Pr344klusionswirkung erforderliche tats344chliche und rechtliche Zu-sammenhang zwischen beiden Verfahren gegeben. 18 - 11 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Beschwerdewerts (Wert der Hauptsache, vgl. BGH, Beschl. v. 17. Januar 1968, IV ZB 3/68, NJW 1968, 796) folgt aus 247 48 Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. 247 3 ZPO. 19 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Wuppertal, Entscheidung vom 8.12.2004 - 19 O 393/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 11.11.2005 - I-9 U 4/05 -
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