BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 196/06 vom 27. September 2007 in dem Wiederaufnahmeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 579 Abs. 2 Eine auf 247 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gest374tzte Nichtigkeitsbeschwerde ist nach 247 579 Abs. 2 ZPO nicht nur dann unstatthaft, wenn der Nichtigkeitsgrund im Ausgangsver-fahren durch ein Rechtsmittel h344tte geltend gemacht werden k366nnen, sondern auch dann, wenn dieser Grund in einem Rechtsmittelverfahren erfolglos geltend gemacht worden ist. BGH, Beschluss vom 27. September 2007 - V ZB 196/06 - LG T374bingen AG T374bingen - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts T374bingen vom 21. November 2006 wird auf Kos-ten der Schuldner zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 200.000 200. Gr374nde: I. Durch Zuschlagsbeschluss des Amtsgerichts vom 11. November 2005 verloren die Schuldner ihr Eigentum an mehreren Grundst374cken. Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde, mit denen die Schuldner u.a. geltend machten, der Zuschlag habe ihr Recht auf den "gesetzlichen Rechtspfleger" verletzt, wies das Landgericht zur374ck; die Rechtsbeschwerde lie337 es nicht zu. Eine verfristet erhobene Anh366rungsr374ge verwarf das Landgericht als unzul344s-sig. 1 Mit der Nichtigkeitsbeschwerde erstreben die Schuldner eine Wiederauf-nahme des Zwangsversteigerungsverfahrens und machen hierzu erneut gel-tend, das Vollstreckungsgericht sei bei der Erteilung des Zuschlags nicht ord- 2 - 3 - nungsgem344337 besetzt gewesen (247 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde als nach 247 579 Abs. 2 ZPO unzul344ssig verworfen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde m366chten die Schuldner eine Wieder-aufnahme des Versteigerungsverfahrens mit dem Ziel der Zuschlagsversagung erreichen. II. 1. Der nach 247 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthaften und auch im 334brigen zul344ssigen Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache der Erfolg ver-sagt. 3 Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass eine auf 247 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gest374tzte Nichtigkeitsbeschwerde nach 247 579 Abs. 2 ZPO nicht nur dann unstatthaft ist, wenn der Nichtigkeitsgrund im Ausgangsverfahren durch ein Rechtsmittel h344tte geltend gemacht werden k366nnen, sondern auch dann, wenn dieser Grund 226 wie hier 226 in einem Rechtsmittelverfahren erfolglos gel-tend gemacht worden ist (soweit ersichtlich allgemeine Auffassung, vgl. nur Musielak, ZPO, 5. Aufl., 247 579 Rdn. 11 m.w.N.; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., 247 579 Rdn. 11 m.w.N.; Z366ller/Greger, ZPO, 26. Aufl., 247 579 Rdn. 11). Die gegenteilige Rechtsauffassung der Schuldner vermag nicht zu 374berzeugen. 4 a) 247 579 Abs. 2 ZPO ordnet f374r den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund den Vorrang des Rechtsmittelverfahrens an. Danach ist eine Wiederaufnahme des Verfahrens schon dann nicht statthaft, wenn f374r den Betroffenen bei Wah-rung der ihm zumutbaren prozessualen Sorgfalt (zu dieser Einschr344nkung vgl. etwa Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., 247 579 Rdn. 22; Musielak aaO; Z366ller/Greger aaO) die M366glichkeit bestand, die Nichtigkeitsgr374nde nach 247 579 Abs. 1 Nr. 1 u. 3 ZPO in einem Rechtsmittelver-fahren geltend zu machen. Ob der Betroffene von dieser M366glichkeit keinen 5 - 4 - oder erfolglos Gebrauch macht, ist f374r den Verbrauch des Nichtigkeitsgrundes unerheblich. Ausschlaggebend ist, dass der Betroffene die nach seiner Auffas-sung bestehende fehlerhafte Besetzung des Gerichts vor einem Richter geltend machen kann, der von dieser R374ge selbst nicht betroffen ist (vgl. zu diesem As-pekt Hartmann aaO m.w.N.). Da dies durch eine Entscheidung in einem Rechtsmittelverfahren gew344hrleistet ist, bedarf es auch unter dem Blickwinkel eines effektiven Rechtsschutzes nicht einer nochmaligen 226 die knappen Res-sourcen der Justiz unn366tig beanspruchenden 226 334berpr374fung in einem nachfol-genden Wiederaufnahmeverfahren. b) Entgegen der Auffassung der Schuldner folgt aus der in BGHZ 84, 24 ff. ver366ffentlichten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, die den Sonderfall einer auf den Mangel der Prozessf344higkeit gest374tzten Nichtigkeitsklage (247 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO) betrifft, schon deshalb nichts anderes, weil sich die Entschei-dung zur Frage des Verbrauchs von Nichtigkeitsgr374nden in der Rechtsmit-telinstanz nicht verh344lt. Gegenstand der Nichtigkeitsklage war ein rechtskr344fti-ges 226 erstinstanzliches 226 Urteil, das nicht in einem Rechtsmittelverfahren auf das Vorliegen von Nichtigkeitsgr374nden 374berpr374ft worden war. Davon abgesehen kann der Betroffene in den F344llen des 247 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO wegen des Nichteingreifens von 247 579 Abs. 2 ZPO zwar w344hlen, ob er gegen die ergange-ne Entscheidung Rechtsmittel einlegt oder diese Entscheidung rechtskr344ftig werden l344sst und sodann einen Nichtigkeitsantrag stellt (BGHZ aaO 27). Aber selbst diese Privilegierung f374hrt nicht dazu, dass der Betroffene nach erfolgloser Rechtsmitteleinlegung wegen desselben Nichtigkeitsgrundes auch noch die Wiederaufnahme des Verfahrens betreiben k366nnte (BAG MDR 1994, 1044; Hartmann aaO). 6 - 5 - 2. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 7 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: AG T374bingen, Entscheidung vom 17.11.2005 - 3 (2) K 41/99 - LG T374bingen, Entscheidung vom 21.11.2006 - 5 T 327/06 -
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