BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZB 20/01 vom 16. Januar 2002 in der Nachlaßsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja _____________________ BGB § 2270 Abs. 2 Fällt der in einem Ehegattentestament eingesetzte Schlußerbe weg, ist § 2270 Abs. 2 BGB auf Ersatzerben nur anwendbar, wenn sich Anhaltspunkte für einen auf deren Einsetzung gerichteten Willen der testierenden Eheleute feststellen lassen, die Ersatzerbeinset zung also nicht allein auf § 2069 BGB beruht (Abweichung von BGH, Urteil vom 22. September 1982 - IVa ZR 26/81 - NJW 1983, 277 unter a). BGH, Beschluß vom 16. Januar 2002 - IV ZB 20/01 - BayObLG LG Kempten (Allgäu) - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsi t - zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting und Wendt, die Richt e - rin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch am 16. Januar 2002 beschlossen: Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) gegen den Beschluû des Landgerichts Kempten (Allgu) vom 21. November 2000 wird zurückgewiesen. Die Beteiligte zu 1) trgt die Kosten der Beteiligten zu 2) auch im Verfahren der weiteren Beschwerde. Geschftswert für das Verfahren der weiteren Beschwe r - de: 204.516,75 (400.000 DM). Gründe: A. Die Beteiligten streiten über die Erbfolge nach der am 22. Dezember 1998 im Alter von 91 Jahren verstorbenen Erblasserin. Ihr Ehemann starb bereits im Jahre 1957. Aus der Ehe sind zwei Söhne he r - vorgegangen; der eine starb 1951 ohne Abkömmlinge; der Sohn K. ist am 8. Juni 1998 vorverstorben. Er hatte zwei Kinder: die am 6. Mai 1963 - 3 - geborene nichteheliche Beteiligte zu 1) und die am 4. Mai 1965 gebor e - ne eheliche Beteiligte zu 2). Die Erblasserin und ihr Ehemann errichteten am 8. Januar 1954 eigenhndig ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie sich gege n - seitig zu Alleinerben und den Sohn K. zum Schluûerben einsetzten. Falls der Überlebende wiederheiraten wrde, sollte er die Hlfte des vom z u - erst versterbenden Ehegatten noch vorhandenen Nachlasses an den Sohn K. herausgeben und an das gemeinschaftliche Testament nicht mehr gebunden sein. Am 20. August 1994 widerrief die Erblasserin in e i - nem notariellen Testament ihre bisherigen letztwilligen Verfgungen und setzte die Beteiligte zu 2) als Alleinerbin ein. Der Sohn K. erhielt als Vermchtnis den lebzeitigen Nieûbrauch am Haus der Erblasserin; er verzichtete auch mit Wirkung auf seine Abkmmlinge auf seinen Pflich t - teil. Die Beteiligte zu 1) hlt das notarielle Testament vom 20. August 1994 insoweit fr unwirksam, als es der Schluûerbeneinsetzung im g e - meinschaftlichen Testament vom 8. Januar 1954 widerspricht. Sie meint, daû sie neben der Beteiligten zu 2) Ersatzerbin ihres Vaters geworden sei; diese Ersatzerbfolge sei wechselbezglich und damit bindend. Sie hat daher einen Erbschein beantragt, wonach sie und die Beteiligte zu 2) je zur Hlfte Erben geworden sind. Dem tritt die Beteiligte zu 2) entg e - gen und hat einen Erbschein beantragt, der sie aufgrund des notariellen Testaments vom 20. August 1994 als alleinige Erbin ausweist. - 4 - Das Amtsgericht hat als Nachlaûgericht mit Beschluû vom 2. November 1999 die Erteilung eines Erbscheins nach dem Antrag der Beteiligten zu 2) angekndigt. Die gegen diesen Vorbescheid gerichtete Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat das Landgericht mit Beschluû vom 21. November 2000 zurckgewiesen. Daraufhin hat das Nachlaûgericht am 14. Dezember 2000 den angekndigten Erbschein erteilt. Mit der weiteren Beschwerde verfolgt die Beteiligte zu 1) ihren Erbscheinsantrag weiter, nunmehr verbunden mit dem Antrag auf Einziehung des erteilten Erbscheins. Das Bayerische Oberste Landesgericht hat die weitere B e - schwerde mit Beschluû vom 28. September 2001 dem Bundesg erichtshof zur Entscheidung vorgelegt (FGPrax 2001, 248). Es mchte das Rechtsmittel als im Ergebnis unbegrndet zurckweisen, weil § 2270 Abs. 2 BGB nicht fr Ersatzerben gelte, die nur aufgrund der Regel des § 2069 BGB berufen sind. Daran sieht es sich jedoch durch den ebe n - falls im Verfahren der weiteren Beschwerde ergangenen Beschluû des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 9. Januar 1998 gehindert (FamRZ 1998, 772), das - im Anschluû an eine frhere Entscheidung des Bayer i - schen Obersten Landesgerichts (FamRZ 1995, 251, 253 f.) - § 2270 Abs. 2 BGB auch auf Ersatzerben angewandt hat, die allein nach § 2069 BGB berufen waren. B. I. 1. Die Voraussetzungen einer Vorlage an den Bundesg e - richtshof gemû § 28 Abs. 2 FGG sind gegeben. Die Entscheidung des Falles hngt von der Antwort auf die Vorlagefrage ab, die das Oberla n - desgericht Frankfurt anders entschieden hat, als es dem vorlegenden Bayerischen Obersten Landesgericht zutreffend erscheint. - 5 - 2. Die weitere Beschwerde ist zulssig (§§ 20, 27, 29 FGG). Zwar ist das Verfahren, soweit es sich gegen den Vorbescheid des Nachla û - gerichts vom 2. November 1999 richtete, durch die Erteilung des Er b - scheins zugunsten der Beteiligten zu 2) als Alleinerbin gegenstandslos geworden. Damit ist der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1) der S a - che nach zurckgewiesen worden. Die weitere Beschwerde kann aber mit dem Ziel der Einziehung des Erbscheins fortgefhrt werden (BayObLGZ 1982, 236, 239). II. Die weitere Beschwerde bleibt jedoch ohne Erfolg. 1. Allerdings trifft die Auffas sung des Landgerichts nicht zu, daû die Schluûerbeinsetzung im eigenhndigen Ehegattentestament vom 8. Januar 1954 nicht wechselbezglich und damit fr die Erblasserin nicht bindend gewesen sei. Dafr hat sich das Landgericht auf die al l - gemeine Lebenserfahrung berufen, daû ein Elternteil das gemeinsame Kind im Testament nicht nur deshalb bedenke, weil dies auch der andere tut (BayObLG FamRZ 1986, 392, 394; 1996, 1040 = ZEV 1996, 188 m. Anm. Kssinger; MnchKomm/Musielak, BGB 3. Aufl. § 2270 Rdn. 12). Das betrifft jedoch nur das Verhltnis der Schluûerbeinsetzung des e i - nen Ehegatten zur Schluûerbeinsetzung des anderen. Anders kann es liegen im Verhltnis zwischen einer dieser Schluûerbeinsetzungen e i - nerseits und der Einsetzung des jeweils anderen Ehegatten als einzigem Erben unter Ausschluû des gemeinsamen Kindes beim Tod des zuerst versterbenden Ehegatten andererseits. Dafr, daû die Ehegatten sich hier nur deshalb gegenseitig als Alleinerben beim Tod des zuerst Ve r - sterbenden eingesetzt haben, weil auch der Überlebende den gemei n - - 6 - samen Sohn zu seinem Alleinerben berufen hat, spricht die Wiederve r - heiratungsklausel. Sie zeigt nmlich, daû die Ehegatten bei Testament s - errichtung von einer Bindung des Überlebenden bis zu einer eventuellen Wiederheirat ausgegangen sind. Wenn nicht aufgrund dieser individue l - len Auslegung, dann folgt die Wechselbezglichkeit der Schluûerbei n - setzung des Sohnes aber in jedem Fall aus der Regel des § 2270 Abs. 2 BGB. Darauf weist das Bayerische Oberste Landesgericht im Vorlageb e - schluû mit Recht hin. 2. Der Vorlagebeschluû hebt andererseits mit Recht hervor, daû es hier auf die Wechselbezglichkeit der Einsetzung des Sohnes als Schluûerben nicht ankommt. Er hat den Erbfall, fr den er berufen war, nicht mehr erlebt (§ 1923 Abs. 1 BGB). Was seine Einsetzung angeht, widerspricht das notarielle Testament der Erblasserin vom 20. August 1994 dem Ehegattentestament vom 8. Januar 1954 daher nicht. En t - scheidend ist vielmehr, ob fr den vorverstorbenen Sohn Ersatzerben eingesetzt sind, und zwar nicht nur die im notariellen Testament vom 20. August 1994 bedachte Beteiligte zu 2), und ob die berlebende Eh e - frau an eine solche Ersatzerbeinsetzung gebunden war. Dazu bedarf das gemeinschaftliche Testament vom 8. Januar 1954 der Auslegung. Damit hat sich das Landgericht nicht befaût. 3. Das vorlegende Bayerische Oberste Landesgericht geht davon aus, daû weitere Ermittlungen zum Sachverhalt keinen Erfolg verspr e - chen und das Rechtsbeschwerdegericht deshalb das Testament vom 8. Januar 1954 selbst auslegen k ann. Aus dem Inhalt der Testamentsu r - kunde und aus allen bekannten Nebenumstnden lasse sich ein Wille - 7 - der testierenden Ehegatten zur Einsetzung eines Ersatzerben fr den Schluûerben nicht entnehmen. Der 1957 verstorbene Ehemann habe auch in einem einseitigen, durch das gemeinschaftliche Testament vom 8. Januar 1954 berholten frheren Testament den Fall eines Vorve r - sterbens seines Sohnes K. nicht vorausbedacht. Dem ist zuzustimmen. Auch die Beteiligte zu 1) sieht keinerlei A n - haltspunkte fr einen auch nur hypothetischen Willen zu einer Ersa t - zerbberufung. Da die vorrangige individuelle Auslegung mithin ohne E r - gebnis bleibt, kommt die Regel des § 2069 BGB zum Zuge, die auch bei Einsetzung eines Schluûerben im gemeinschaftlichen Testament gilt (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 1982 - IVa ZR 26/81 - NJW 1983, 277 unter a; Urteil vom 28. Mrz 2001 - IV ZR 245/99 - ZEV 2001, 237 unter II 3; BayObLG FamRZ 1995, 251, 253 f.; MnchKomm/Leipold, § 2069 Rdn. 3). Danach sind hier Ersatzerben geworden die zur geset zlichen Er b - folge nach dem weggefallenen Sohn berufenen Abkmmlinge. Nach di e - ser, an die gesetzliche Erbfolge anknpfenden Regelung des § 2069 BGB kommt es auf den Zeitpunkt des Schluûerbfalls nach dem gemei n - schaftlichen Testament an, d.h. den 22. Dezember 1998, und zwar auch, soweit sich die gesetzliche Erbfolge rechtlich gendert hat (Staudinger/ Otte, BGB 1996 § 2069 Rdn. 24; MnchKomm/Leipold, § 2069 Rdn. 21; Soergel/Loritz, BGB 12. Aufl., § 2069 Rdn. 22). Zu diesem Zeitpunkt w a - ren beide Beteiligte des vorliegenden Rechtsstreits gleichermaûen A b - kmmlinge und gesetzliche Erben des weggefallenen Sohnes. Das gilt fr die Beteiligte zu 1) als nichteheliches Kind uneingeschrnkt freilich - 8 - erst aufgrund des Gesetzes zur erbrechtlichen Gleichstellung nichtehel i - cher Kinder vom 16. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2968), das am 1. April 1998 in Kraft getreten ist. Ein Erbrecht nach dem Vater in Gestalt der frheren §§ 1934a ff. BGB wurde erst durch das Gesetz ber die rechtl i - che Stellung nichtehelicher Kinder vom 19. Augus t 1969 eingefhrt (BGBl. I S. 1243, 1254, im folgenden NEheG). Im Zeitpunkt der Erric h - tung des gemeinschaftlichen Testaments vom 8. Januar 1954 und auch beim Tod des Ehemannes im Jahre 1957 galt noch der erst durch das NEhelG gestrichene § 1589 Abs. 2 BGB, wonach das nichteheliche Kind im Rechtssinne nicht mit seinem Vater verwandt war (vgl. MnchKomm/ Koch, BGB 4. Aufl., Einleitung vor § 1297 Rdn. 90). 4. Fr eine Wechselbezglichkeit (§ 2270 Abs. 1 BGB) der sich aus § 2069 BGB ergebenden Ersatzerbfolge beider Beteiligter des vo r - liegenden Rechtsstreits je zur Hlfte lassen sich im Testament vom 8. Januar 1954 und auch sonst keinerlei Anhaltspunkte finden. Diese Feststellung trifft das vorlegende Bayerische Oberste Landesgericht mit Recht auch im Hinblick darauf, daû ein nichteheliches Kind im Zeitpunkt der Testamentserrichtung nicht als mit seinem Vater verwandt galt. D a - mit kommt es auf § 2270 Abs. 2 BGB an. a) Das Bayerische Oberste Landesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung angenommen, auch wenn testierende Eheleute, die ihr gemeinsames Kind bindend als Schluûerben eines Berliner Testaments einsetzen, eine Ersatzerbfolge nicht bedacht haben, erstrecke sich bei Wegfall des eingesetzten Schluûerben vor dem Tod des berlebenden Ehegatten die Bindungswirkung aus § 2270 Abs. 2 BGB auf die gemû - 9 - § 2069 BGB als Ersatzerben berufenen Abkmmlinge (so insbesondere FamRZ 1995, 251, 253 f.). Dabei spielte die Erwgung eine Rolle, dem Willen des zuerst versterbenden Ehegatten laufe es in der Regel zuw i - der, wenn beim Wegfall des als Schluûerben eingesetzten Abkmmlings der berlebende Ehegatte trotz Vorhandenseins von Enkelkindern in der Verfgung ber den Nachlaû vllig frei wrde. Auch der Bundesgericht s - hof ist davon ausgegangen, daû die aus § 2069 BGB folgende Berufung von Ersatzerben anstelle des vorverstorbenen Schluûerben aufgrund von § 2270 Abs. 2 BGB ebenso wechselbezglich sei wie die ursprngl i - che Schluûerbeinsetzung selbst (Urteil vom 22. September 1982, aaO = JZ 1983, 147 m. zustimmender Anm. Strner). b) Dem ist in der Literatur entgegen gehalten worden, § 2270 Abs. 2 BGB setze tatbestandlich voraus, daû eine Verfgung zugunsten einer verwandten oder sonst nahestehenden Person getroffen sei; nur soweit sich dies aus dem Text des Testaments oder seiner Auslegung ergebe, komme Wechselbezglichkeit in Betracht; auf den Fall des § 2069 BGB beziehe sich die Regel des § 2270 Abs. 2 BGB jedoch nicht (so Staudinger/Kanzleiter, BGB Juni 1998 § 2270 Rdn. 31; La n - ge/Kuchinke, Erbrecht 5. Aufl. § 24 V 2 c S. 451 f.). Andere wenden ein, die Erfahrung spreche dafr, daû sich testierende Ehegatten nicht auch bezglich ihnen vllig unbekannter Enkel binden wollten, insbesondere wenn sie nichtehelich sind, ohne persnliche Beziehung zu den Groûe l - tern aufwachsen oder aber in ihrer Entwicklung miûraten (Baumann ZEV 1994, 351, 353; J. Mayer in: Dittmann/Reimann/Bengel, Testament und Erbvertrag 3. Aufl. § 2270 Rdn. 36). Trotz dieser Kritik hat das Oberla n - desgericht Frankfurt in seinem Beschluû vom 9. Januar 1998 an der fr - - 10 - heren Auffassung des Bayerischen Obersten Landesgerichts festgeha l - ten (FamRZ 1998, 772, 774). Im Anschluû an Staudinger/Otte (aaO § 2069 Rdn. 19) vertritt es den Standpunkt, § 2069 BGB besage zwar nichts ber die Wechselbezglichkeit der sich aus dieser Vorschrift e r - gebenden Ersatzerbberufung; wenn aber gemû § 2069 BGB Ersatze r - ben fr den eingesetzten Schluûerben eines gemeinschaftlichen Test a - ments berufen seien, werde die Wechselbezglichkeit dieser Berufung aufgrund des § 2270 Abs. 2 BGB deshalb verm utet, weil die ersatzweise Berufenen zu dem dort genannten Personenkreis (Verwandte der testi e - renden Ehegatten) gehrten. c) Im Vorlagebeschluû vertritt das Bayerische Oberste Landesg e - richt nunmehr die Auffassung, die Wechselbezglichkeit knne sich i m - mer nur auf letztwillige Verfgungen beziehen, die vom (zumindest durch Auslegung feststellbaren) Willen der testierenden Ehegatten getragen seien. Nur dann mache die Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB nach der ihr zugrunde liegenden Lebenserfahrung Sinn: Wenn die Ve r - fgung des einen Ehegatten als Gegenleistung fr die Verfgung des anderen erscheine, entspreche die Bindungswirkung regelmûig dem Interesse der Testierenden. Zwar beruhe auch § 2069 BGB auf einer L e - benserfahrung. Eine Kumulation der Auslegungsregel des § 2069 BGB mit derjenigen des § 2270 Abs. 2 BGB fhre indessen dazu, daû ein durch individuelle Auslegung nicht feststellbarer Wille zur Bindung b e - zglich einer durch individuelle Auslegung nicht zu ermittelnden Verf - gung angenommen werde. Eine derartige Gesetzesanwendung lasse sich nicht mehr mit allgemeinen Erfahrungen rechtfertigen. - 11 - d) Dem schlieût sich der Senat an; soweit er sich bisher anders geuûert hat, hlt er daran nicht fest. § 2270 Abs. 2 BGB knpft die A n - nahme einer Wechselbezglichkeit an die Einsetzung bestimmter Pers o - nen als Erben im gemeinschaftlichen Testament. Dem liegt die Vorste l - lung zugrunde, daû in Fllen wie dem vorliegenden zwischen der Einse t - zung des berlebenden Ehegatten als Alleinerben unter Ausschluû der nchsten Verwandten oder sonst nahestehender Personen und der Ei n - setzung gerade dieser Verwandten oder nahestehenden Personen zu Schluûerben nach dem lngstlebenden Ehegatten typischerweise ein Gegenseitigkeitsverhltnis derart besteht, daû die eine Verfgung nicht ohne die andere getroffen worden wre, sie also miteinander stehen oder fallen sollen. Eine solche Interessenlage der Testierenden lût sich indessen mangels konkreter Anhaltspunkte nur unterstellen, wenn sich ein Wille der Testierenden, bestimmte Verwandte oder nahestehende Personen oder auch die nach der gesetzlichen Erbfolge berufenen A b - kmmlinge als Schluûerben einzusetzen, zumindest im Wege ergnze n - der Auslegung aus dem Testament entnehmen lût. Fr die Feststellung, ob das in § 2270 Abs. 2 BGB vorausgesetzte Verwandtschafts- oder N - heverhltnis zu den testierenden Ehegatten gegeben ist, kommt es mi t - hin auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung an (so auch KG FamRZ 1983, 98, 99 im Hinblick auf Änderungen des Adoptionsrechts). Gerade dieser Zeitpunkt ist aber fr die Regelung des § 2069 BGB, die auf den Zeitpunkt des Schluûerbfalles und die dann geltende Rechtslage abhebt, nicht maûgebend. Das verdeutlicht der vorliegende Fall: Am 8. Januar 1954 htten sich die Testatoren - wenn sie eine Ersatzerbfolge berhaupt in Betracht - 12 - gezogen htten - schon eine Ersatzerbfolge eines nichtehelichen Enke l - kindes kaum vorstellen knnen. Jedenfalls kann ohne konkrete Anhalt s - punkte nicht angenommen werden, daû sie die Testierfreiheit des be r - lebenden Ehegatten auch im Hinblick auf eine nachtrglich durch Gese t - zesnderung erweiterte Erbfolge htten beschrnken wollen. - 13 - Die weitere Beschwerde war daher, auch soweit sie sich auf Ei n - ziehung des der Beteiligten zu 2) erteilten Erbscheins richtet, mit den Kostenfolgen aus § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG zurckzuweisen. Terno Dr. Schlichting Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
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