BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 20/06 vom 8. April 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 384 Nr. 2; StGB 247 153 Der Zeuge, der in zweiter Instanz erneut vernommen wird, nachdem er bereits in erster Instanz zur Sache ausgesagt hat, darf das Zeugnis verweigern 374ber Fragen, deren Beantwortung ihn der Gefahr einer Strafverfolgung nach 247 153 StGB wegen seiner erstinstanzlichen Aussage aussetzen w374rde. BGH, Beschluss vom 8. April 2008 - VIII ZB 20/06 - OLG Hamm LG M374nster - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. April 2008 durch den Vor-sitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richterin-nen Hermanns und Dr. Milger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin gegen das Zwischenurteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. Januar 2006 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschlie337lich der notwendigen au337ergerichtlichen Auslagen des beteiligten Zeugen zu tragen. Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 25.000 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Handelsvertreterausgleich nach 247 89b HGB in H366he von 451.135,18 200. Das Vertragsverh344ltnis zwischen den Parteien wurde durch ordentliche K374ndigung zum 31. Dezember 2001 beendet. Die Parteien streiten dar374ber, ob die Kl344gerin den Ausgleichsanspruch inner-halb der Jahresfrist des 247 89b Abs. 4 HGB geltend gemacht hat. Die Kl344gerin behauptet, den Anspruch durch Schreiben vom 12. November 2002 bei der Be-klagten angemeldet zu haben. Der von ihr benannte Zeuge Sch. habe das 1 - 3 - Schreiben am 13. November 2002 am Empfang im Geb344ude der Beklagten in M. abgegeben. 2 Bei seiner Vernehmung durch das Landgericht im Termin vom 26. April 2004 hat der Zeuge bekundet, das Schreiben bei der Beklagten abgegeben zu haben. Nachdem weitere Zeugen vernommen worden waren und die Beklagte die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Sch. in Zweifel gezogen hatte, hat dieser im Termin vom 18. November 2004 vor dem Landgericht erneut zur Sache ausgesagt. Das Landgericht hat sodann die Klage abgewiesen mit der Begr374ndung, im Rahmen einer Gesamtschau aller Umst344nde verblieben f374r die Kammer begr374ndete Zweifel, ob das Vorbringen der - insoweit beweisbelaste-ten - Kl344gerin zur 334bergabe des Schreibens zutreffe. Dagegen hat die Kl344gerin Berufung eingelegt, mit der sie ihren Aus-gleichsanspruch weiterverfolgt und insbesondere die Beweisw374rdigung des Landgerichts beanstandet. Das Berufungsgericht hat zum Termin f374r die m374nd-liche Verhandlung am 24. November 2005 den Zeugen Sch. zum Beweis-thema "Schreiben der Kl344gerin vom 12.11.2002" geladen. Zwischenzeitlich hat-te die Beklagte sich wegen einer behaupteten Falschaussage des Zeugen Sch. an die Staatsanwaltschaft M. gewandt und mit Schreiben vom 18. August 2005, welches sie auch dem Zeugen Sch. zur Kenntnisnahme zugeleitet hatte, angeregt, dass ein Vertreter der Ermittlungsbeh366rde an dem Termin teilnehme. In der m374ndlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Zeuge Sch. nach seiner Vernehmung zur Person erkl344rt: "Es l344uft wegen der erstinstanzlichen Aussage ein Ermittlungsverfahren gegen mich. Die Frage, ob ich das Anmeldeschreiben vom 11.12.2002 abgegeben habe, m366chte ich jetzt nicht mehr beantworten." Eine Vernehmung des Zeugen zur Sache ist daraufhin unterblieben. 3 - 4 - Die Kl344gerin hat die Auffassung vertreten, der Zeuge Sch. d374rfe seine Aussage nicht verweigern, zumindest m374sse er einzelne Fragen beantworten. Sie hat beantragt, 374ber das Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen Sch. durch Zwischenurteil zu entscheiden. Das Berufungsgericht hat daraufhin durch Zwischenurteil festgestellt, dass die Zeugnisverweigerung des Zeugen Sch. rechtm344337ig sei. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Rechtsbeschwerde. 4 II. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 247 387 Abs. 3 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 5 1. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, so-weit f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Bedeutung, im Wesentli-chen ausgef374hrt: 6 Dem Zeugen Sch. stehe gem344337 247 384 Nr. 2 ZPO ein Zeugnisverwei-gerungsrecht zu. Die Voraussetzungen der Vorschrift, nach der das Zeugnis unter anderem verweigert werden d374rfe 374ber Fragen, deren Beantwortung dem Zeugen die Gefahr zuziehen w374rde, wegen einer Straftat verfolgt zu werden, l344gen vor. W344re die erstinstanzliche Aussage des Zeugen, wonach er das Schreiben vom 12. November 2002 bei der Beklagten abgegeben habe, falsch und w374rde er diese Aussage bei seiner Vernehmung in zweiter Instanz richtig stellen, w374rde sich der Zeuge Sch. der Gefahr aussetzen, wegen der fal-schen uneidlichen Aussage (247 153 StGB) in erster Instanz verfolgt zu werden. 7 Allerdings werde f374r diese Situation auch die Auffassung vertreten, dass kein Zeugnisverweigerungsrecht bestehe, weil der Zeuge das mit jeder Zeu- 8 - 5 - genaussage verbundene Risiko der Strafverfolgung wegen eines Aussagede-likts zumutbar durch Erf374llung seiner Wahrheitspflicht abwenden k366nne. Seinem Schutzbed374rfnis trage die Regelung des 247 158 StGB hinreichend Rechnung. Diese Auffassung teile der Senat jedoch nicht. 247 158 StGB gew344hre dem erst-instanzlich vernommenen Zeugen bei einer erneuten Vernehmung in zweiter Instanz regelm344337ig keinen Schutz. Zwar k366nne das Gericht nach 247 158 Abs. 1 StGB bei rechtzeitiger Berichtigung einer Falschaussage die Strafe wegen ei-nes Aussagedelikts nach seinem Ermessen mildern oder von Strafe absehen. Die Berichtigung der Aussage sei jedoch gem344337 247 158 Abs. 2 StGB versp344tet, wenn sie bei der Entscheidung nicht ber374cksichtigt werden k366nne. Das sei hin-sichtlich des erstinstanzlichen Urteils der Fall, wenn ein erstinstanzlich ver-nommener Zeuge in zweiter Instanz erneut vernommen werde. Angesichts dieser Rechtslage halte es der Senat zur Bejahung einer Ge-fahr, wegen einer Straftat verfolgt zu werden, f374r ausreichend, dass der Zeuge sich erst durch die Aussage selbst in die Gefahr der Verfolgung bringen k366nnte, indem er bei einer Abweichung von seiner fr374heren Aussage mit einer Verfol-gung wegen eines fr374heren Aussagedelikts zu rechnen h344tte. Nur diese Auffas-sung garantiere das Recht des Zeugen, sich selbst nicht belasten zu m374ssen. Da es sich um ein fundamentales Recht von grunds344tzlicher Bedeutung hande-le, erscheine das Interesse der Prozessparteien an der Zeugenaussage und die von der Kl344gerin aufgezeigte Gefahr, dass missliebige Zeugen aufgrund einer Anzeige einer Partei wegen eines Aussagedelikts faktisch ausgeschaltet wer-den k366nnten, nicht geeignet, ein anderes Ergebnis zu begr374nden. 9 Das Zeugnisverweigerungsrecht des Zeugen Sch. sei auch umfas-send. Zwar gestatte 247 384 Nr. 2 ZPO dem Zeugen grunds344tzlich nur, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die beschriebene Konfliktlage bringen k366nnen. Dies k366nne allerdings im Einzelfall dazu f374hren, dass der Zeuge gar 10 - 6 - nichts auszusagen brauche. Das halte der Senat auch im vorliegenden Fall f374r berechtigt. Denn bei einer Vernehmung des Zeugen w374rde es entscheidend um die Kernfrage gehen, ob er der Beklagten das Schreiben vom 12. November 2002 zugeleitet habe. Alle Umst344nde, die der Zeuge schildern w374rde, und alle Fragen, die an ihn gerichtet w374rden, st374nden, auch soweit es sich um blo337es Randgeschehen handele, mit diesem Beweisthema in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang. 2. Diese Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt der rechtlichen 334berpr374-fung stand. 11 a) Dem Zeugen Sch. steht gem344337 247 384 Nr. 2 ZPO ein Auskunftsver-weigerungsrecht zu, soweit er sich durch Angaben zur Sache der Gefahr aus-setzen w374rde, wegen einer falschen uneidlichen Aussage bei seiner Verneh-mung als Zeuge in erster Instanz gem344337 247 153 Abs. 1 StGB verfolgt zu werden. 12 Zwar berechtigt das mit jeder Zeugenaussage verbundene Risiko der Strafverfolgung wegen eines Aussagedelikts grunds344tzlich nicht zur Aussage-verweigerung. Der Zeuge ist auch nicht durch ein Aussageverweigerungsrecht davor gesch374tzt, sich durch eine Aussage auf andere Weise, etwa wegen eines Versto337es gegen Geheimhaltungspflichten, strafbar zu machen. 247 384 Nr. 2 ZPO soll vielmehr ebenso wie 247 55 Abs. 1 StPO nur verhindern, dass sich der Zeuge durch eine wahrheitsgem344337e Aussage in die Gefahr begeben w374rde, wegen einer Straftat verfolgt zu werden, die er bereits vor seiner Zeugenaus-sage begangen hat (BVerfG, Beschluss vom 26. November 1984 - 2 BvR 1409/84, MDR 1985, 464; BGHSt 50, 318, 322; Stein/Jonas/Berger, ZPO, 22. Aufl., 247 384 Rdnr. 9). Dem Zeugen, der eine strafbare Handlung begangen hat, soll die seelische Zwangslage erspart bleiben, die sich f374r ihn ergeben w374rde, wenn er unter dem Druck der staatsb374rgerlichen Aussagepflicht seine 13 - 7 - Verfehlung offenbaren und sich damit selbst der Gefahr einer nachtr344glichen Verfolgung durch den Strafrichter aussetzen m374sste (BVerfG, aaO). Diese Situ-ation hat das Berufungsgericht entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auf-fassung (Z366ller/Greger, ZPO, 26. Aufl., 247 384 Rdnr. 6; M374nchKommZPO/ Damrau, 3. Aufl., 247 384 Rdnr. 9; vgl. auch Musielak/Huber, ZPO, 5. Aufl., 247 384 Rdnr. 4) in dem hier gegebenen Fall, dass ein Zeuge in zweiter Instanz erneut vernommen wird, nachdem er bereits in erster Instanz zur Sache ausgesagt hat, im Hinblick auf die Gefahr einer Strafverfolgung nach 247 153 StGB wegen der erstinstanzlichen Aussage zu Recht als gegeben angesehen. Der Zeuge ist nicht schon durch die Vorschrift des 247 158 Abs. 1 StGB hinreichend gesch374tzt, der dem Strafgericht die M366glichkeit gibt, die Strafe we-gen Meineids oder einer falschen uneidlichen Aussage zu mildern oder von Strafe abzusehen, wenn der T344ter die falsche Angabe rechtzeitig berichtigt. Da-f374r muss die Berichtigung bei der Entscheidung noch verwertet werden k366nnen (247 158 Abs. 2 StGB). Das kommt indes im Falle einer Berichtigung der Zeugen-aussage erst in zweiter Instanz hinsichtlich der erstinstanzlichen Entscheidung nicht mehr in Betracht; deshalb scheidet die Anwendung von 247 158 Abs. 1 StGB insoweit aus (Lenckner in: Sch366nke/Schr366der, StGB, 27. Aufl., 247 158 Rdnr. 8; Fischer, StGB, 55. Aufl., 247 158 Rdnr. 8; BGH, Urteil vom 6. August 1953 - 1 StR 289/53, JZ 1954, 171; OLG Hamm, NJW 1950, 358, 359). Der Zeuge befindet sich folglich bei seiner zweitinstanzlichen Vernehmung in keiner anderen Situa-tion als bei der Gefahr der Strafverfolgung wegen einer Straftat, die sich vor dieser Vernehmung au337erhalb des laufenden Prozesses ereignet haben soll. Der Bundesgerichtshof hat daher auch die Gefahr der Verfolgung wegen eines Meineids, den der Zeuge in einer ersten Hauptverhandlung geleistet haben soll, als hinreichenden Grund daf374r angesehen, dass der Zeuge in einer erneuten Hauptverhandlung nach Aufhebung des ersten Urteils zur Verweigerung der Aussage berechtigt ist (Urteil vom 23. April 1953 - 5 StR 69/53, bei Dallinger, 14 - 8 - MDR 1953, 402; ebenso Meyer-Go337ner, StPO, 50. Aufl., 247 55 Rdnr. 7; Senge in: Karlsruher Kommentar, StPO, 5. Aufl., 247 55 Rdnr. 9). 15 Diese Auffassung mag - wie die Kl344gerin bef374rchtet - das Risiko bergen, dass ein Zeuge, der in erster Instanz f374r eine Partei nachteilige Angaben ge-macht hat, von dieser durch eine Strafanzeige wegen eines Aussagedeliktes "mundtot" gemacht wird, bevor er in der Berufungsinstanz erneut vernommen werden kann. Ein Zeuge, der in erster Instanz wahrheitsgem344337 ausgesagt hat, wird sich durch eine solche Strafanzeige jedoch keineswegs immer veranlasst sehen, sich in zweiter Instanz auf ein Auskunftsverweigerungsrecht zu berufen. Soweit dennoch die berechtigte Auskunftsverweigerung im Einzelfall eine Be-eintr344chtigung der Wahrheitsfindung durch das Gericht zur Folge hat, muss dies im Hinblick auf den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsatz, dass niemand gezwungen werden kann, gegen sich selbst auszusagen (BVerfG, aaO), hinge-nommen werden. b) Die Gefahr der Strafverfolgung nach 247 153 StGB wegen einer falschen uneidlichen Aussage in erster Instanz ist hier nicht deswegen zu verneinen, weil - wie die Kl344gerin mit ihrer Rechtsbeschwerde geltend macht - das Ermittlungs-verfahren gegen den Zeugen Sch. von der Staatsanwaltschaft am 22. April 2005, also vor der beabsichtigten Vernehmung des Zeugen in der Berufungsin-stanz, gem344337 247 154d StPO im Hinblick auf den anh344ngigen Zivilrechtsstreit vor-l344ufig eingestellt worden ist. Dabei kann offen bleiben, ob dieser Umstand im Rechtsbeschwerdeverfahren nach 247 577 Abs. 2 Satz 4, 247 559 ZPO Ber374cksich-tigung finden kann. Denn er schlie337t ein Auskunftsverweigerungsrecht des Zeugen in keinem Fall aus. Selbst wenn die Staatsanwaltschaft zugleich mit der vorl344ufigen Einstellung der Beklagten als der Anzeigenden gem344337 247 154d Satz 1 StPO eine Frist zur Austragung einer nach b374rgerlichem Recht zu beur-teilenden Vorfrage (welcher?) im b374rgerlichen Streitverfahren gesetzt haben 16 - 9 - und diese Frist ergebnislos abgelaufen sein sollte, st374nde die endg374ltige Ein-stellung des Ermittlungsverfahrens nach 247 154d Satz 3 StPO im Ermessen der Staatsanwaltschaft (L366we/Rosenberg/Beulke, StPO, 25. Aufl., 247 154d Rdnr. 16; Schoreit in: Karlsruher Kommentar, aaO, 247 154d Rdnr. 5) und w374rde selbst eine solche endg374ltige Einstellung die Ermittlungsbeh366rde nicht hindern, die Straf-verfolgung nach Abschluss des zwischen den Parteien gef374hrten Zivilrechts-streits wieder aufzunehmen, wenn sich daraus Anhaltspunkte f374r ein strafbares Verhalten des Zeugen ergeben (L366we/Rosenberg/Beulke, aaO, Rdnr. 18). c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht schlie337lich den Zeugen Sch. als berechtigt angesehen, das Zeugnis 374ber die Angabe hinaus, dass wegen der erstinstanzlichen Aussage ein Ermittlungsverfahren gegen ihn laufe, umfassend zu verweigern. Diese Beurteilung steht entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundes-gerichtshofs vom 18. Oktober 1993 (II ZR 255/92, NJW 1994, 197, unter I 2 a), nach der das Zeugnisverweigerungsrecht nach 247 384 ZPO gegenst344ndlich auf bestimmte Fragen beschr344nkt ist und voraussetzt, dass dem Zeugen solche Fragen zun344chst einmal gestellt werden. Die Beweisfrage, die dem Zeugen Sch. gestellt werden konnte und sollte, lag auf der Hand; er hat sie selbst formuliert mit seiner Aussage: "Die Frage, ob ich das Anmeldeschreiben vom 11.12.2002 abgegeben habe, m366chte ich jetzt nicht mehr beantworten." Das Recht des Zeugen, solche Fragen nicht zu beantworten, die ihn in die von 247 384 ZPO umschriebene Konfliktlage bringen k366nnten, kann im Einzelfall dazu f374h-ren, dass der Zeuge zur Sache gar nichts auszusagen braucht (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1993, aaO). Das hat das Berufungsgericht hier angenommen mit der Begr374ndung, alle Umst344nde, die der Zeuge schildern w374rde, und alle Fragen, die an ihn gerichtet w374rden, st374nden mit dem genannten Beweisthema in einem unmittelbaren und untrennbaren Zusammenhang, auch soweit es sich um blo337es Randgeschehen handele. Diese Wertung ist aus Rechtsgr374nden 17 - 10 - nicht zu beanstanden; dem Tatrichter steht insoweit ein weiter Beurteilungs-spielraum zu (BGHSt 43, 321, 325 f.; BGH, Beschluss vom 6. August 2002 - 5 StR 314/02, ). Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 18.11.2004 - 24 O 125/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 19.01.2006 - 18 U 14/05 -
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