BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 20/08 vom 17. M344rz 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. M344rz 2009 durch die Vi-zepr344sidentin Dr. M374ller, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Rich-ter Pauge und die Richterin von Pentz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hof vom 20. Februar 2008 wird auf Kosten der Kl344gerin als unzul344ssig verworfen. Beschwerdewert: 1.185,97 200 Gr374nde: I. Die Kl344gerin hat mit der beim Amtsgericht H. erhobenen Klage wegen ihres Schadens aus einem Verkehrsunfall Schadensersatzanspr374che geltend gemacht. Das Fahrzeug der Kl344gerin wurde bei dem Unfall durch einen in Polen zugelassenen LKW besch344digt. Beklagte sind das Deutsche B374ro Gr374ne Karte und der in Polen wohnhafte Halter und Fahrer des LKW. Das Amtsgericht hat beide Beklagte teilweise als Gesamtschuldner verurteilt und die Klage im 334bri-gen abgewiesen. Das Urteil ist den Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin am 24. Oktober 2007 zugestellt worden. Diese haben dagegen mit einem am 1 - 3 - 22. November 2007 eingegangenen Schriftsatz Berufung zum Landgericht H. eingelegt. Die in der Akte befindliche Berufungsbegr374ndungsschrift tr344gt den Eingangsstempel vom 27. Dezember 2007. Die Kl344gerin hat geltend gemacht, entgegen dem Datum des Eingangsstempels sei die Berufungsbegr374ndung rechtzeitig am 24. Dezember 2007 zwischen 13 und 14 Uhr in den Nachtbrief-kasten des Justizgeb344udes eingeworfen worden. Hilfsweise hat die Kl344gerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Das Berufungsgericht hat die Berufung als unzul344ssig verworfen, weil die Beweiskraft des Eingangsstempels angesichts der dienstlichen 304u337erungen des zust344ndigen Justizpersonals durch die von der Kl344gerin vorgelegten eides-stattlichen Versicherungen nicht zerst366rt sei. Den Wiedereinsetzungsantrag hat es zur374ckgewiesen, weil lediglich ein nicht ordnungsgem344337es Einwerfen der Briefsendung in den Nachtbriefkasten in Betracht komme und darin ein Ver-schulden des Parteivertreters zu sehen sei. 2 Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin. 3 II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft, weil das Berufungsgericht die Beru-fung der Kl344gerin als unzul344ssig verworfen hat (247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist aber unzul344ssig, weil die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht vorliegen (247 574 Abs. 2 ZPO). 4 Das Berufungsgericht hat die Berufung im Ergebnis zu Recht als unzu-l344ssig verworfen. Auf die Frage, wann die Berufungsbegr374ndungsschrift beim Landgericht H. eingegangen ist, kommt es daf374r ebenso wenig an wie darauf, ob Wiedereinsetzungsgr374nde vorgetragen und glaubhaft gemacht sind. Denn 5 - 4 - die Berufung ist mit Ablauf des 26. November 2007 (Montag) unheilbar unzu-l344ssig geworden. 6 Mit Recht verweist die Rechtsbeschwerdeerwiderung darauf, dass die Berufung beim Oberlandesgericht B. h344tte eingelegt werden m374ssen. Denn gem344337 247 119 Abs. 1 Nr. 1 lit. b GVG sind die Oberlandesgerichte in b374r-gerlichen Rechtsstreitigkeiten zust344ndig f374r die Verhandlung und Entscheidung 374ber Rechtsmittel in Streitigkeiten 374ber Anspr374che, die gegen eine Partei erho-ben werden, die ihren allgemeinen Gerichtsstand im Zeitpunkt der Rechtsh344n-gigkeit in erster Instanz au337erhalb des Geltungsbereichs des Gerichtsverfas-sungsgesetzes hatte. Diese Vorschrift gilt auch in den F344llen einfacher Streit-genossenschaft (Senatsurteil BGHZ 155, 46, 48 f.). Danach war im vorliegenden Fall das Landgericht H. , bei dem die Beru-fung eingelegt worden ist, nicht zust344ndig. Ausweislich der Klageerweiterungs-schrift vom 26. Februar 2007 und der in der Sache ergangenen Urteile wohnte der Beklagte zu 2 im Zeitpunkt der Klageerhebung gegen ihn in Polen. Gegen den entsprechenden Vortrag in der Rechtsbeschwerdeerwiderung hat die Kl344-gerin keine Einwendungen erhoben, nachdem die Rechtsbeschwerdeerwide-rung ihren Verfahrensbevollm344chtigten 374bersandt worden ist. 7 Die Unzust344ndigkeit des Landgerichts H. ist im Rechtsbeschwerdever-fahren zu ber374cksichtigen, obwohl erst in der Rechtsbeschwerdeerwiderung auf die ma337gebliche Rechtslage hingewiesen worden ist. Die Zul344ssigkeit der Beru-fung ist vom Revisionsgericht von Amts wegen zu 374berpr374fen, weil ein Verfah-ren vor dem Revisionsgericht nur m366glich ist, solange der Rechtsstreit noch nicht rechtskr344ftig beendet ist, was neben der Zul344ssigkeit der Revision voraus-setzt, dass das erstinstanzliche Urteil durch eine zul344ssige Berufung angegrif-fen worden und die Rechtskraft dieses Urteils damit zun344chst in der Schwebe 8 - 5 - gehalten worden ist (BGHZ 6, 369, 370; 7, 280, 284; 102, 37, 38; BGH, Be-schluss vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92 - NJW-RR 1992, 1338, 1339; Z366l-ler/He337ler, ZPO, 27. Aufl., 247 557 Rn. 8). Dies gilt ersichtlich auch, sofern das Berufungsurteil mit der Rechtsbeschwerde angegriffen wird. 9 Die Zul344ssigkeitsvoraussetzungen des 247 574 Abs. 2 ZPO sind danach zu verneinen. Die in der Rechtsbeschwerdeschrift ger374gten Verfahrensfehler des Berufungsgerichts haben sich, sofern die R374gen gerechtfertigt sein sollten, nicht ausgewirkt. Die Berufung war unabh344ngig davon als unzul344ssig zu verwerfen. Dass verfahrensrechtliche M366glichkeiten bestanden h344tten, die Verwerfung zu vermeiden, macht die Rechtsbeschwerde nach Kenntnisnahme vom Vorbringen in der Rechtsbeschwerdeerwiderung nicht geltend. M374ller Zoll Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: AG Hof, Entscheidung vom 19.10.2007 - 13 C 1790/06 - LG Hof, Entscheidung vom 20.02.2008 - 22 S 100/07 -
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